©"Заметки по еврейской истории"
сентябрь  2011 года

Игорь Юдович

Об американской Конституции, Верховном суде Соединенных Штатов и о евреях в нем

 (продолжение. Начало в №8/2011)

 

 

-3-

Луис (Луи) Брандайс – ранние годы

                                   «Настоящий прогресс человечества основан в

                                   меньшей степени на открытиях разума, чем на

                                   сознании (совести) таких людей, как Брандайс»

                                                                                              А. Эйнштейн

Везде и в любой сфере деятельности кто-то должен стать первым, и Луис Брандайс всей жизнью доказал свое право на первенство. Сын немецких евреев-эмигрантов, удравших из Праги после «революционных» антисемитских погромов 1848 года, он родился в 1856 году в городе Луисвилле, штат Кентукки, который тогда считался одним из диких мест Дикого Запада. Начавшаяся вскоре Гражданская война опять согнала (впрочем, временно) родителей с насиженного места. На этот раз причиной было несовпадение взглядов с основным населением штата по вопросу сохранения рабства. Брандайс-старший успел основать в портовом Луисвилле весьма респектабельный бизнес по оптовой продаже зерна. В то время как отец успешно занимался делами, а мать вела хозяйство большого «культурного» дома, широко образованный брат матери, Льюис Дембиц, занимался местной политикой и был среди лидеров республиканской партии штата. Он даже сыграл важную роль в выдвижении Линкольна. По воспоминаниям Брандайса, влияние дяди на его мировоззрение было решающим. Общее семейное направление воспитания было задано с самого начала: ребенок рос интеллектуалом и идеалистом, глубоко погруженным в самую великую, по мнению родителей (а как могло быть иначе!), немецкую культуру Гете, Шиллера и Бетховена, но практически не соприкасаясь в семье с иудаизмом. Опять таки, единственным исключением был дядя, соблюдавший традицию.

Луис Брандайс, восемь лет

В четырнадцать лет Луис закончил местную среднюю школу, конечно же, первым учеником. Глубокая рецессия 1870-х годов почти разорила отца, и семья временно на три года опять перебралась в Европу. Луис сначала занимался с частными преподавателями в Вене, а затем поступил и закончил два курса в Annen-Realschule в Дрездене. Полученное в Европе образование, по мнению самого Луиса, оказалось решающим в развитии его критического мышления и широты взглядов. Возвратившись в США, Брандайс поступает на юридический факультет Гарвардского университета (без необходимого диплома о высшем образовании), без всякого сомнения, самого престижного в стране и, конечно, заканчивает его лучшим в своем выпуске. Но не просто лучшим. Его гарвардские оценки оказались самыми высокими за всю предыдущую и последующую восьмидесятилетнюю историю факультета, вплоть до тех пор, пока не изменили саму систему оценок.

Луис Брандайс, двадцать лет

Если еврей Брандайс закончил свой выпуск первым учеником, то его институтский друг, протестант Сэм Уоррен, был вторым. Конец 1870-х был сравнительно мягким временем для евреев, желающих сделать карьеру; настоящий антисемитизм расцветет несколькими десятилетиями позже. Но и в то время евреев, как правило, не брали в респектабельные юридические компании Новой Англии (прежде всего – Новой Англии), и удивительно, что Уоррен, представитель одной из самых богатых и уважаемых семей Бостона, сам предложил Брандайсу основать совместную фирму. Но для начала Брандайсу надо было сдать штатный экзамен на право частной практики в штате Массачусетс (первые месяцы Луис работал в родном Луисвилле). Тут произошел случай совершенно удивительный для чопорного Бостона: Брандайсу выдали свидетельство без экзамена! Случай, который до того не имел прецедента и который можно объяснить только высочайшим авторитетом юного Брандайса у профессоров Гарварда, членов штатной юридической комиссии и председателя Верховного суда штата, у которого, ожидая решения комиссии, Брандайс работал помощником.

В 1890 году Луис Брандайс женился на Алисе Голдмарк, дочери врача-эмигранта из Австрии, но задолго до этого у него появилась любовница, которой он не изменил ни разу за всю свою долгую жизнь. Еще учась в Гарварде, он сам писал об этом: «У меня появилась безотчетная, безумная любовь к юриспруденции... почти нелепое удовольствие, получаемое от открытий или изобретений юридической теории. Юриспруденция – моя любовница, связь с которой я не могу разорвать».

-4-

К сорока годам Брандайс, который всю жизнь был предельно скромен в быту и удачлив во вложении денег, стал мультимиллионером, обеспечив своей семье финансовую независимость, что, безусловно, помогло развитию независимости его мышления и положения в обществе. К этому времени он имел двойную репутацию зарабатывающего высочайшие гонорары выдающегося корпоративного юриста и «народного адвоката», работавшего совершенно бесплатно.

В конце 1880-х Брандайс (в сотрудничестве с Уорреном) опубликовал три теоретических статьи по вопросам юриспруденции. Одна из них - "The Right to Privacy" – обеспечила ему бессмертную славу; один из известнейших юристов того времени сказал, что этой статьей Брандайс «ни больше ни меньше, как добавил целую главу к нашим законам».

Луис Брандайс, 1893

К концу века Брандайс почти полностью сосредоточился на второй – «народной» - части своей юридической деятельности. Через много лет в своей книге, адресованной студентам-юристам, он писал:

«Адвокат, призванный представлять важные частные интересы, обладает обычно почти неограниченными ресурсами и высоким покровительством, в то время, как простой народ часто представлен неадекватно или вообще не представлен юридической защитой. В этом заключается огромная несправедливость для простых людей. В результате, многие законы, принятые нашими законодателями, никогда не стали бы законами, если бы интересы простого народа были справедливо защищены... Те из вас, кого искренне влечет наша профессия, могут быть уверены, что в ней вы найдете возможности принести пользу, как ни в какой другой сфере деятельности».

И уж чего, а конкретных примеров, когда «интересы простого народа были не защищены» хватало в изобилии.

-5-

Нью-йоркские страсти

В Нью-Йорке, на нижнем Ист-Сайде, начиная с 1870-х существовала мощная, практически полностью еврейская индустрия «легкой промышленности». В 1888 году 234 из 241 фабрик по производству одежды были еврейскими. К 1913 пошивочная индустрия стала доминирующей в городе: на более чем 16 тысяч фабрик работало 312 тысяч человек (на нижнем-Ист-Сайде в то время жило примерно 600 тысяч, почти все – евреи; всего в городе было около полутора миллионов евреев, примерно 30% населения). В то же время, для рабочих, еврейских девушек и женщин, работа на фабриках была чем угодно, но только не легкой. Еврейские предприниматели точно так выдавливали последние соки из «своих», как это делали все вокруг. Существует достаточно обоснованное мнение, что как люди энергичные, предприимчивые и образованные, они это делали лучше других.

Обычной была 70-ти часовая рабочая неделя и почти неограниченный рабочий день.

Они не учли, однако, что и по другую сторону – пусть не сразу - оказались люди не менее энергичные, предприимчивые, образованные и к тому же критически настроенные к системе нечеловеческой эксплуатации.

К 1900 году темпы роста легкой промышленности в два раза превышали темпы роста промышленности в среднем по стране. Ее центром был Нью-Йорк. Больше половины фабрик Нью-Йорка принадлежали евреям, выходцам из Германии. Абсолютное большинство фабрик было расположено в необорудованных помещениях, часто подвалах, без вентиляции и надлежащей противопожарной безопасности. Предприниматель, выходец из определенного штетла, нанимал людей из своего штетла, их родственников и друзей, таким образом сохраняя почти семейную лояльность. В поисках увеличения прибыли хозяин шел на все, что угодно. Именно тогда в Америке родился семейный и бригадный подряд – семья и бригада были ответственны за норму выработки и должны были выработать ее не взирая ни на что.

«День измеряется не рабочими часами, а количеством пальто. Квота растет и падает в зависимости от спроса, как акции на Уолл-Стрите. Сегодня, например, наш день означает 22 сшитых пальто. На это ушло немногим меньше двух суток». Девушкам, не знающим английского, было хуже всего. Их брали на работу как «learners», временными ученицами, чтобы не платить минимум зарплаты, утвержденный законом, и практически никогда не переводили в постоянные работницы. Мизерная зарплата почти вся уходила на «налоги», налогом было обложено все, даже за стул, за которым сидела «швея-мотористка» надо было платить, даже иголки они должны были покупать у хозяина, причем за цену на 20% превышающую магазинную. Вряд ли со времени Средних веков существовал такой уровень эксплуатации.

Понятно, что такое положение не могло продолжаться вечно. Несколько параллельно происходящих процессов в корне изменили ситуацию. С 1880-х начинается бурная эмиграция в Америку совсем других евреев, малознакомых с великой немецкой культурой, как впрочем, и с любой другой, кроме родной идишской. Их нашествие не очень нравилось культурным немецким евреям, лидерам ассимиляции, во всяком случае, в «свои» синагоги их старались не пускать. Одновременно с этим произошел существенный прогресс в технологии швейной промышленности, который вместе с жестокой конкуренцией привел к росту размеров фабрик, к разрыву порочного круга семейной и штетловской поруки. На фабрики пришли совсем другие девушки - новые эмигрантки из Восточной Европы, польские и русские еврейки (которым, как знают читатели, палец в рот не клади).

В конце 1900-х - начале 1910 годов до того двадцать лет бездействующий профсоюз женщин-работниц швейной промышленности (между прочим, около 150 тысяч человек!) начал призывать к всеобщей забастовке (профсоюз был почти на 100% еврейским. В «соседних» профсоюзах была такая демография: «United Garment Workers of America» - из 10 тысяч членов 9 тысяч были евреями; «The Cloak and Suit TailorsUnion» - из 6 тысяч членов евреев было ровно половина).

На организованное профсоюзом собрание пришло несколько тысяч человек. На собрании выступил человек-легенда американского профсоюзного движения Самуэль Гомперс, английский еврей по происхождению, первый президент Объединенных американских профсоюзов (The American Federation of Labor), он пробыл на этом посту 37 лет. Еще один известнейший еврей того времени, Мейер Лондон, первый независимый социалист в американском Конгрессе, толкнул приветственную речь. Но без четкого плана собрание стало превращаться в то, во что обычно превращаются большие собрания – в пустую болтологию.

И вдруг, без всякого предупреждения, на сцену взбежала юная, семнадцатилетняя Клара Лемлих и в эмоциональной речи на идиш, речи, содержащей всего четыре предложения, выкрикнула: «Я предлагаю резолюцию об объявлении всеобщей забастовки – немедленно!» Толпа восторженно поддержала предложение. Все произнесли традиционную еврейскую клятву: «Если я изменю нашему делу, то пусть у меня отсохнет рука, которой я сейчас присягаю».

Двадцать тысяч вышли на забастовку. Следующие два месяца (декабрь 09-январь 10) были незабываемым нью-йоркским зрелищем. Ведомые Кларой Лемлих девушки-пикетчицы пели еврейские, русские и итальянские песни, при этом почти ежедневно на них набрасывались нанятые хозяевами бандиты. Многих пикетчиков избивали. Каждый день, несмотря на сопротивление бастующих, на фабрики завозили штрейкбрехеров. Полиция вмешивалась почти ежедневно... арестовывая девушек. Только в первый месяц было посажено в кутузку 732 человека (все они были выкуплены до суда Энн Морган, родной сестрой «того самого» Д. П. Моргана, воистину - «в семье не без урода»). Вскоре всеобщую забастовку в «легкой промышленности» поддержали 60 тысяч работников других отраслей. В Нью-Йорке явно назревали большие события. Богатые немецкие евреи верхней части Манхэттена (верхний Ист-Сайд) чувствовали себя все более неуверенно от того, что происходит в нижней части острова. На глазах у удивленных нью-йоркских зрителей в городе стал разыгрываться увлекательный драматический спектакль.

Чем он закончится, не знал никто.

-6-

Спасательные работы

Только один человек в США мог спасти положение и написать хэппи-энд к этому затянувшемуся спектаклю – Луис Брандайс. К тому времени за ним, среди десятка других, числилось три-четыре очень крупных дела в качестве «народного адвоката».

В одном из них, в Бостоне, он боролся против транспортной компании, местной городской администрации и общепринятых порядков, когда компании получали контракты на общественные работы (в данном случае, выданные этой транспортной компании) не совсем этическим способом. В результате вскрылась обычная для того времени практика финансового содержания влиятельных городских служащих на зарплате у частных компаний. После победы Брандайса был принят специальный закон, запрещающий такую практику.

Другое, еще более известное дело (Muller v. Oregon), выигранное Брандайсом против корпораций, было связано с защитой нового закона штата Орегон об ограничении для женщин рабочего дня десятью часами.

В 1908 году это дело слушалось в Верховном суде США.

Перед судьями был поставлен чисто конституционный вопрос: может ли штат ограничивать свободу трудового контракта между частным предпринимателем и работником. Брандайс, в отличие от большинства юристов того времени, понимал, что новое индустриальное общество не может опираться на трудовые законы принятые еще до распашки прерий Южной Дакоты. В защиту орегонского закона, кроме чисто юридических обоснований, он привел новейшую медицинскую информацию и статистические данные о социальных последствиях для общества в случае когда женщины работают свыше определенного предела. Одни только документы на эту весьма специфическую тему составляли несколько сотен страниц; всего же было представлено более тысячи страниц медицинской, статистической и юридической информации. Кроме того, как свидетелей по делу, Брандайс вызвал десятки социальных работников, трудовых инспекторов и других специалистов, которые подтвердили, что «работа в течение слишком длительного рабочего дня влияет на здоровье и мораль женщин-работниц».

В ходе рассмотрения дела Верховным судом Брандайс составил так называемый «Brandeis Brief» – свод принципов для рассмотрения подобных дел с точки зрения «социальной справедливости», когда решение суда опирается на социальные и исторические особенности дела в дополнение к общим юридическим принципам. Эта «сводка Брандайса», как и его "The Right to Privacy" с тех пор сама стала одним из основополагающих принципов американской юриспруденции. Очень важно заметить, что Брандайс в «сводке Брандайса» и в своей юридической деятельности был либералом, но не был радикалом, это станет особенностью только следующего поколения юристов. Юридические нормы для него были основой, но он предлагал их расширительное толкование в духе изменившихся условий жизни общества.

Диалектика исторического развития юриспруденции – по Брандайсу (о его «судейской философии» мы расскажем ниже) – обязательно должна была учитывать возникновение нового огромного социального слоя общества – наемных работников, трудовые, социальные, медицинские и психологические условия жизни которых общество не могло больше игнорировать.

Не удивительно, что Брандайса вызвали спасать положение в Нью-Йорке. К тому времени страсти накалились до предела, требования с обеих сторон резко ожесточились и драматический спектакль «евреи против евреев» стал национальным шоу. Было более чем естественно, что спасителем «отечества» должен был стать тоже еврей. На самом деле, через некоторое время в «комитет по спасению» вошли еще два еврея. Кроме Брандайса в переговорах участвовали Луис Маршалл, выдающийся юрист и общественный деятель и Джекоб Шифт, крупнейший банкир, филантроп и общепризнанный еврейский лидер (время с 1880 по 1920 называют «эрой Шифта»). С самого начала было заявлено, что сами переговоры, поиск разумного компромисса, являются важной еврейской традицией. Когда соглашение было, наконец, достигнуто, его назвали «Протоколом о мире».

Кроме обычных уступок работодателей в повышении зарплаты и ограничения рабочего дня была достигнута договоренность о полной отмене ненавистных «налогов» и, что особенно важно, о создании двух постоянных комиссий: арбитражной - по рассмотрению жалоб и комиссии по надзору и контролю за санитарными условиями труда и техникой безопасности. Последнее было настоящим прорывом в сложных отношениях между работодателями и рабочими и очень скоро послужило образцом для последующих революционных изменений в трудовом законодательстве.

Печальный случай представился примерно через год, когда на одной из фабрик нижнего Ист-Сайда случился пожар, в котором погибли 146 человек, в основном молодые еврейские и итальянские девушки. Городская комиссия по расследованию этой трагедии была сформирована из очень серьезных людей: Франсис Перкинс со временем станет министром труда в правительстве ФДР, первой женщиной-министром в американской истории, Роберт Вагнер окажется знаменитым сенатором от штата Нью-Йорк, а Альфред Смит будет многолетним губернатором штата и неоднократным серьезным претендентом на пост президента США. Комиссия, вскрыв многочисленные нарушения санитарного и противопожарного законодательства, в своих рекомендациях (очень скоро ставших законом) в многом руководствовалась результатами и рекомендациями арбитражной комиссии Брандайса.

После нью-йоркской схватки Брандайс стал всеамерикански известным борцом за права трудящихся, общепризнанным «народным адвокатом».

-7-

На распутье

                                   «Мы можем иметь демократию или мы можем

                                    иметь богатство, сконцентрированное в руках

                                                           немногих, но мы не можем иметь

                                                                      и то и другое одновременно»

1880-е и два последующих десятилетия были очень непростыми годами для Соединенных Штатов. Бурный, невиданный до тех пор рост промышленного и сельскохозяйственного производства, сопровождался несколькими сильнейшими экономическими кризисами. Но главное, что было совершенно новым для страны, впервые возникло серьезное общественное сопротивление капиталистическому общественному строю. Никогда такое сопротивление не достигнет европейского накала, но создание сначала Рабочей реформистской партии, затем Объединенной рабочей партии и, наконец, Социал-демократической (позднее – Социалистической) партии Евгения Дебса и Виктора Бергера, получившей на выборах 1912 года почти миллион голосов, опиралось на реальное недовольство американского рабочего класса, либеральной интеллигенции и очень многих законодателей.

Разбогатевшие магнаты железных дорог, а потом еще более разбогатевшие лидеры промышленности (robber barons – в терминологии того времени, что в классическом русском переводе означает «бароны-разбойники») не только мозолили глаза своей спесью и богатством, но и совершенно справедливо вызывали сомнение в действии принципа «равных прав и равных возможностей», гарантированных Конституцией.

Над центральным фасадом здания Верховного суда выбита надпись "Equal Justice Under Law" (Справедливость для всех под сенью закона)

Основания действительно были. Так, например, железнодорожные магистрали строились после очень щедрой и практически бесплатной раздачи государственной земли очень ограниченному кругу «своих» людей, а в промышленности... В промышленности происходило следующее. Америка почти всегда, включая наше с вами время, была страной низких цен. Эти цены были отражением экономической политики страны: массовое производство, основанное на новаторстве широких масс - при неограниченной конкуренции, умноженное на очень широко понимаемую финансовую инициативу - как в инвестиционном процессе, так и при «пожинании плодов». Все было замечательно: промышленность стремительно развивалась, цены традиционно падали, благосостояние масс росло... пока не появилось слово «монополия». Монополии, конечно же, продолжали снижение себестоимости товаров, но одновременно давили, а обычно беззастенчиво пожирали конкурентов.

Но хуже всего, по-настоящему – страшнее всего, было их все растущее влияние на принятие политических решений, на общий политический климат в стране – Америка на глазах превращалась из демократической в олигархическую республику. Попытки регулирования монополий на основе антимонопольного «закона Шермана» 1890 года не оказались слишком удачными: все 18 попыток правительства США применить этот закон к конкретным компаниям закончились поражением – полным или частичным – именно правительства. «Страх перед размером» - по Полу Джонсону, стал новым явлением в стране; на вопрос «что их так страшит в «Стандарт Оил» - нефтяной монополии Рокфеллера, большинство отвечали – «размер». Но реального, основанного на законе ответа на новые вызовы обществу не существовало.

Это можно было сделать – согласно традиционной интерпретации Конституции – с трибуны Конгресса или со скамьи Верховного суда.

-8-

Вильсон и «новая свобода»

Выборы 1912 года были концом шестнадцатилетнего правления республиканцев, концом политики «нового национализма» и попыткой заново запустить двигатель заглохших реформ «эры прогресса».

Оба эти политико-экономических термина были связаны с именем выдающегося американского Президента Теодора Рузвельта, представителя Республиканской партии. Трудно даже перечислить его достижения, самым, пожалуй, главным было то, что среднему американцу вернули веру в возможность относительно честного правительства. Борьба с коррупцией и монополиями стала не только лозунгом, но и реальным, хотя и противоречивым достижением администрации Т. Рузвельта. (Кроме всего, как известно русскоязычным читателям, Т.Рузвельт получил первую в США нобелевскую премию мира за организацию примирения России и Японии, что привело к окончанию русско-японской войны). Отказавшись участвовать в выборах 1908 года – несмотря на безусловное «партийное» преимущество и всенародную поддержку, он еще раз подтвердил свои моральные качества, повторив своим поступком «отречение» от власти Джорджа Вашингтона. Но к 1912 году он был так недоволен делами администрации Президента Тафта, которого сам продвигал четыре года назад, что решил опять баллотироваться в президенты. Четыре года, проведенные Рузвельтом в путешествиях, стали годами застоя. Хотя администрация самого тяжелого (около 150 кг) Президента Тафта по инерции продолжала политику социальных преобразований и борьбы с монополиями, начатых при Рузвельте, но во многом противоречила как сама себе, так и инициативам Рузвельта. К тому же за эти годы монополистические интересы смогли существенно усилить сопротивление любым попыткам серьезных реформ.

Выборы 1912 были тройными: Т.Рузвельт не смог убедить своих однопартийцев отказаться от выдвижения Тафта (Тафт был утвержден кандидатом от Республиканской партии до решения Рузвельта) и был вынужден баллотироваться от только что организованной им самим третей - Прогрессивной партии; соперником от Демократической партии был Вудро Вильсон.

Вильсон в своих предвыборных речах сформулировал идею «новой свободы» как альтернативу «новому национализму» Т. Рузвельта. Это было хрестоматийное, классическое продолжение старого противостояния Джефферсона (Вильсон) и Гамильтона (Т. Рузвельт), противостояния, восходящего к борьбе на Конституционной конвенции 1787 года, спора никогда не затихавшего в американской истории.

Артур Шлесинджер в книге «Кризис старого порядка (общества)» пишет, что Вильсон обещал «новую эру в человеческих отношениях... новое экономическое общество... Он призвал американцев освободить нацию от новой тирании концентрированного богатства и освободить бизнес от удушения монополиями... Он обещал восстановить конституционный принцип «Равные права – всем, специальные привилегии – никому». При этом он, во всяком случае – на словах, был категорически против государственного покровительства (велферного государства, в наших терминах). «Я не хочу жить в зависимости от филантропии. Я не хочу жить в зависимости от государства... Мы не хотим благотворительное государство. Мы хотим свободное и справедливое государство».

На выборах Рузвельт буквально разгромил Тафта, но сильно проиграл Вильсону. «Новый национализм» уступил место «новой свободе». Страсти, кипевшие в стране в 1912 году, не имели прецедента в американской истории, возможно, включая наши дни.

Шлесинджер говорит, что «для последователей Вильсона «новый национализм» был угрозой тирании, в которой гиганты-близнецы - бизнес и государство перетрут индивидуума в мелкую пыль. Для последователей Т. Рузвельта «новая свобода» означала возвращение к исходному слабому пункту джефферсоновской политической традиции полного исключения государства из процесса управления экономикой». Сам Брандайс в 1912 году говорил по этому поводу: «Различие двух партий в подходе к экономической политике фундаментальное и не может быть преодолено».

Говоря простым языком, сторонники Т. Рузвельта считали, что создавшуюся угрожающую ситуацию в монополизированной экономике и непомерное влияние олигархов на политическую жизнь можно «разрулить» последовательными реформами и контролем государства, то есть, продолжением старой политики 1900-08 годов, а поклонники Вильсона были сторонниками двух последовательных операций: вначале они хотели революционным путем уничтожить монополии и во многом связанную с ними (как они считали) несправедливость в распределении продуктов труда, а затем вернуться к истинно справедливой – по Джефферсону – системе капиталистической экономики, основанной на честной конкуренции и старых протестантских этических принципах. Кто-то по этому поводу сказал, что Вильсон хочет «достичь джефферсоновской цели гамильтоновскими методами».

В своей экономической политике Вильсон был явно не последователен: на словах поддерживая «джефферсоновские» идеи минимального государства, он значительно усилил роль и размеры государственного вмешательства в экономику. Однажды, в свое оправдание, он как-то заметил, что если бы «Джефферсон жил в наши дни он видел бы то, что видим мы... Без бдительного вмешательства, решительного вмешательства государства сегодня не может быть игры по правилам». Внутреннее противоречие Вильсоновских реформ было очевидно с самого начала (интересно, бывают ли непротиворечивые реформы?), как, впрочем, было совершенно очевидно, что страна устала от 16 лет правления республиканцев и готова к решительным переменам.

Конечно, в более общем смысле, Америка просто следовала общей мировой тенденции, при которой – во многом в связи с резким ростом населения, особенно городского, все большей концентрацией производства и значительным ростом числа наемных рабочих - возрастало значение государства в жизни общества, возникали новые, чаще всего, радикальные общественные идеи и течения, прежде всего, анархизм и социализм, и связанные с этим новые представления о распределении богатства и социальной справедливости.

В основном аграрное общество «отцов-основателей» практически на глазах превращалось в основном индустриальное. Будет ли в этой новой реальности «работать» старая Конституция, и нужны ли ей какие-либо дополнительные подпорки хотя бы в виде новых идей в ее интерпретации – становился важнейшим вопросом времени.

Вильсон не был большим поклонником существующей Конституции (он был, наверно, единственным президентом, который не скрывал этого), считая ее устаревшей и ее основным недостатком слабую исполнительную власть. Брандайс, наоборот, был горячим сторонником Основного закона, считая при этом, что все его кажущиеся противоречия и нестыковки для нового времени можно разрешить эволюционным путем – путем более широкой, прогрессивной (мой термин, не Брандайса) интерпретации.

Сотрудничество двух человек с такими разными взглядами на Конституцию дало интересные результаты.

-9-

Сотрудничество

Вильсон, бывший президент Принстонского университета и губернатор штата Нью-Джерси, сам по себе был неординарным человеком, по интеллектуальной силе где-то на уровне Рузвельта.

Двадцать четвертый Президент Соединенных Штатов, Вудро Вильсон

Поэтому он не боялся обратиться за поддержкой и помощью к таким же неординарным людям. Два человека оказались среди главных идеологов и организаторов реформ Вильсона.

Уильям МакАду, известный юрист, один из лидеров Демократической партии (и с 1914 года – зять Президента Вильсона) был переполнен идеями реформы экономики. Он не питал особой любви к Уолл-Стрит и не являлся поклонником больших корпораций. Для него современная корпорация не была «... естественной эволюцией в новых экономических условиях... Она, более вероятно, является искусственным продуктом ничем не ограниченной активности честолюбивых людей, стремящихся ко все большей власти». «Я полагаю, что вся мощь страны должна быть направлена на сохранение атмосферы конкуренции... Нерегулируемая конкуренция лучше, чем регулированные монополии. Но еще лучше – регулируемая конкуренция». Конечно, Уильям МакАду станет министром финансов в правительстве Вильсона (наверняка – самым выдающимся после Гамильтона, он, в частности, спасет страну во время страшного финансового кризиса начала войны 1914 года) и будет направлять эту «мощь страны», контролировать аппетиты капиталистов.

Замечательно, но кто и как будет контролировать контролеров? Подвести теоретическую и юридическую базу под идеи демократов Вильсона и МакАду выпадет на долю республиканца Луиса Брандайса.

Первая встреча Вильсона и Брандайса (три часа с глазу на глаз) состоялась еще до выборов, в августе 1912. Они мгновенно почувствовали взаимное расположение и уважение. После встречи Брандайс записал в своем журнале: «У Вильсона есть все качества стать идеальным президентом – политическая воля, простота, мгновенно вызываемое доверие, открытость другим мнениям, жадность к знаниям и желание разбираться в деталях».

На вопрос о том, как регулировать конкуренцию, у Брандайса был готов ответ. «Конкуренция может и должна сохраняться во всех отраслях частного сектора. Там, где монополия неизбежна, эта индустрия должна принадлежать народу, а не частным лицам. Государственное регулирование монополии – иллюзия: или полностью уничтожь ее или национализируй. Тем более несостоятельна идея кардинальной реформы изнутри самой индустрии: реальная власть в экономическом секторе принадлежит противникам реформ. Страна должна выбрать между промышленным абсолютизмом и несовершенной попыткой его государственного регулирования и промышленной свободой».

Гигантизм корпораций, по Брандайсу, не был экономически неминуемым. Он не был следствием рождения новых технологий и не был эволюционным результатом стремления к эффективности. Брандайс считал, что возникновение экономического гигантизма было целиком порождением извращенной финансовой политики. Он возник в результате манипуляции рынка банкирами, жаждущими выбрасывать на рынок все больше новых ценных бумаг, чаще всего не обеспеченных ничем, кроме громкого имени корпорации. Кроме всего прочего, Брандайс полагал, что концентрация богатства развращает мораль граждан. «Мы сейчас начинаем понимать, что гигантизм может быть очень нечестный и подлый». Корпорации и государство, по мысли Брандайса, могут увеличиваться бесконечно, но человек всегда остается постоянного размера. Избыточная власть – главный фактор коррупции. Возложить на небольшое количество людей больше власти, чем они могут вынести, гарантированный путь к превращению их в тиранов и уничтожению всех остальных. Экономика должна соответствовать, быть пропорциональна возможностям индивидуума. «Рост человека в экономике, а не рост экономики вместо человека, должен стать... целью».

Не удивительно, что с таким подходом Брандайс не был фаворитом у влиятельных лиц промышленности, финансов и Уолл-Стрита. Вильсон предложил Брандайсу пост министра юстиции. Прагматичный Брандайс попросил время подумать. Против назначения буквально восстали остальные члены кабинета. Газета «Boston Journal» доходчиво объяснила, что назначение Брандайса приведет к «всеобщему коллапсу в банковских и инвестиционных кругах».

Ни Вильсон ни Брандайс больше к этой теме не возвращались.

-10-

Убежденный кальвинист шотландско-ирландских кровей, южанин по рождению (виржинец) и семейным корням, Вильсон, когда дело шло о работе, был практически лишен религиозных предвзятостей. Его многолетним личным секретарем (начальником кабинета – в сегодняшнем понимании) и ближайшим советником был Джозеф Тумульти, правоверный католик.

В то время быть католиком в Америке было похуже, чем быть евреем. Погромы против католиков, особенно поджоги католических церквей, были достаточно распространенным явлением. «Кровавый понедельник» 6 августа 1855 года в Луисвилле оставил более сотни трупов и целые улицы сожженными (попутно и случайно досталось и евреям: громили немецких католиков, но под руку попали и говорящие на немецком евреи, поди их разбери). В Нью-Йорке в 1871-72 случилось два больших погрома. Известны своей продолжительностью филадельфийские погромы.

Отражением второсортного статуса католиков было их участие в политической жизни страны. Так второй католик в истории Верховного суда был назначен только в 1894 году (первый в 1836-м), когда католицизм уже долгое время был самой многочисленной религиозной конфессией Соединенных Штатов. Первый католик стал членом правительства только в 1897 году при Президенте МакКинли. Десятые годы двадцатого столетия принесли усиление антикатолической истерии и одновременно впервые в Америке стал реально ощущаться «народный» антисемитизм, скорее всего, связанный с огромной волной еврейской эмиграции из Восточной Европы. Тем временем, Брандайс, не входя в Кабинет, оставался важным советником Вильсона (Вики в биографии Вильсона говорит, что Брандайс был самым важным советником). В частности, он играл решающую роль в создании системы Федерального резерва, ряда законов, ограничивающих роль больших банков, и антимонопольном законодательстве . В это же время он пишет свою знаменитую «антимонопольную» книгу «Чужие деньги и как банкиры их используют».

... и как банкиры их используют. 1914

Еще в 1912 году, сразу после победы на выборах, Вильсон в личном письме писал Брандайсу: «Вы сами были очень важной частью моей победы». За годы совместной работы их отношения еще более окрепли и, наконец, в 1916 году пришло время отдать старый долг: в Верховном суде освободилось место, на которое Президент выдвинул Луиса Брандайса.

То, что последовало за этим не имело и до сих пор не имеет аналога в истории назначения судей в Верховный суд.

-11-

Конституционная судейская философия

В восемнадцатом-девятнадцатом столетиях все члены Верховного суда, за исключением двух католиков, были христианами-протестантами. Приятное для евреев исключение могло произойти в 1852 году, но, увы, Иуда Бенджамин, о котором мы уже упоминали, отклонил предложение Президента Милларда Филмора стать членом Верховного суда (несмотря на договоренность Президента с Сенатом), предпочтя только что выигранное место в американском Сенате.

Выдвижение Вильсоном еврея-либерала в Верховный суд США произвело сильное впечатление.

На следующий день в одной из популярных нью-йоркских газет была опубликована карикатура, достаточно точно показывающая ситуацию. На карикатуре был изображен сидящий в кабинете за огромным столом банкир, подозрительно напоминающий Д. П. Моргана. Его очевидно только что хватил апокалиптический удар: с закрытыми глазами он сползает со стула, в его отброшенной руке зажата газета с громадным заголовком - «Брандайс – в Верховный суд».

Даже трудно сейчас сказать, сопротивление каких кругов было решительнее. Многие законодатели в Конгрессе и Сенате, почти все сообщество юриспруденции, университетские президенты, бывшие гарвардские коллеги и гарвардские профессора дружно выступили против назначения. Почему? Мне кажется, еврейство Брандайса играло важную, но не решающую роль (Алан Дершовиц в своей книге «Исчезающий американский еврей» считает иначе). Гораздо более важным фактором была его репутация либерального конституционного юриста, его «конституционная судейская философия». В чем она заключалась мы можем узнать из письма Брандайса своему ученику, последователю, другу, который со временем станет его коллегой в Верховном суде - Феликсу Франкфуртеру. В 1928 году Брандайс писал: «Что касается собственности, Конституция допускает определенные вольности, что касается свободы – никаких».

Феликс Франкфуртер прекрасно понимал тщательный выбор слов в предыдущей фразе. В ней в предельно ясной форме была заявлена приверженность к одной из двух противостоящих «школ» (или философий) американской конституционной юриспруденции.

***

В США существует освященное традицией разделение судей и, в более общем плане – юристов, на консервативных и либеральных в зависимости от их интерпретации Конституции и связанной с ней защиты прав человека и/или частной собственности.

Чтобы не запутать читателя в дальнейшем повествовании, совершенно необходимо дать определения трех терминов.

Judicial review относится к праву любого федерального суда, включая, естественно и прежде всего, Верховный суд, проверять штатные и федеральные законы, регулирования и договоры на соответствие Конституции. Само по себе право на judicial review никоим образом не прописано в Конституции (можете проверить) и является не более, чем традицией, основанной на прецедентах и определенной, достаточно популярной интерпретации Основного Закона некоторыми судами и некоторыми судьями.

Надо сказать, что идея judicial review и судебного прецедента не свалилась на голову американских юристов с ясного неба или является результатом злого умысла. Американская судебная система создавалась на основе британской, в которой прецедент играл важную роль. Что же касается, judicial review, то некоторое обоснование можно найти в статье «Федералист 78», написанной Александром Гамильтоном:

«Гораздо более логично предположить, что суды были созданы, чтобы занимать место посредника между народом и законодателями, чтобы, в числе прочего, сдерживать последних в рамках их полномочий. Толкование законов — это полномочие, присущее судам. Конституция является, и должна считаться таковой судьями, основным законом. Следовательно, именно они уполномочены разъяснять её значение, равно как и значение любого правового акта, изданного законодательным органом. Если возникает неразрешимое противоречие между ними [Конституцией и иным актом], разумеется, должен применяться тот, который имеет более высокую силу. Другими словами, Конституция должна иметь преимущество перед статутом, воля народа— перед волей его представителей».

Judicial restrain – это тоже не более чем традиция других судов и судей, основанная на юридической практике, рекомендующей судьям ограничивать свою власть исключительно решением по конкретному делу. Особенно такой подход рекомендован в случае отношения к существующим штатным и федеральным законам и регулированиям. Исключение допускается только в совершенно очевидном их несоответствии Конституции.

Judicial activism – случай противоположный judicial restrain. Судьи, слепо следующие этому принципу, просто обязаны пробовать на «конституционный зуб» буквально все свои решения по конкретным делам, а также законы, постановления и регулирования, положенные в основу своего решения.

***

Вернувшись к различию между консервативными и либеральными судьями, можно сказать, что в общем смысле консервативные судьи, первое - и самое важное -утверждают незыблемость смысла и слова Основного документа («смысл слов не меняется со временем», - сказал Роберт Борк, один из самых влиятельных консервативных юристов второй половины двадцатого столетия), второе - не такое важное и больше относится к настоящему времени - не допускают вмешательство в решения, возложенные Законом на две другие ветви власти. Теоретически такой подход исходит из концепции «originalism» или, по-другому, «textualism» - поисков оригинального мнения «отцов-основателей», убежденности в возможности найти такое мнение и в фундаментальной убежденности в возможности сохранить и утвердить такое мнение в новых условиях - для пользы общества. Консервативные судьи сегодня, как правило, не являются приверженцами judicial review – судебного пересмотра предыдущих решений судей, законодателей и исполнительной власти.

Либеральные судьи, исходя из концепции «живой Конституции», считают Конституцию документом, который с помощью judicial review открыт эволюции и модернизации, в частности они считают, что определенные права и регулирования могут и должны расширяться, отвечая на вызовы нового времени. Они не уверены, что «отцы-основатели» предусмотрели все изменения в обществе на столетия вперед, не уверены, что, например, конституционное требование «равных прав» сегодня может означать то, что, они означало двести лет назад, когда женщины и меньшинства не имели большинства прав, признаваемыми сегодня естественными и для них и, тем более, не уверены, что существует возможность точно узнать, что «отцы-основатели» имели в виду по тому или иному вопросу, особенно по вопросам, которые не существовали в 1787 году. Может быть, либеральные судьи ближе других приняли к сердцу слова Джеймса Мэдисона, произнесенные им на Конвенции: «Создавая нашу систему на века, мы не должны упускать из виду тех изменений, которые принесут новые столетия... Рост населения неизбежно увеличит долю тех, кто будет трудиться, испытывая все тяготы жизни...».

Правда, у меня нет уверенности, что они так же близко к сердцу приняли продолжение слов Мэдисона, «...и тайно вздыхать по более равному распределению ее благ... Симптомы духа равенства... уже достаточно проявились в ряде мест, что и предостерегает о грядущей опасности».

-12-

Наследие Джефферсоно-Гамильтоновского противостояния в юриспруденции

Надо совершенно определенно сказать, что за редчайшим исключением не существует консервативных и либеральных судей в чистом виде, сами формулировки не являются общепризнанными, аргументы в пользу либеральной «живой Конституции» и консервативной концепции «оригинализма» достаточно противоречивы, и очень часто подкрепляются ссылками на противоречивые друг другу слова «отцов-основателей». Но надо так же определенно сказать, что это не мешает заинтересованной публике «навешивать ярлыки» на судей и даже самоопределению самих судей.

Если перейти от теоретических отличий и попробовать определить практическую разницу между судьями в самых простых выражениях, то консервативные судьи больше обеспокоены защитой права собственности (наследники Гамильтона), а либеральные защитой индивидуальной свободы и прав человека (последователи Джефферсона). При этом и те и другие – в принципе - могут следовать либо judicial restrain либо judicial activism.

Вот как в этой связи современный американский юрист Даймонд Рут объясняет позицию самого Брандайса: «В юридических делах, касающихся ограничения прав частной собственности и экономической свободы Суд должен больше следовать здравому смыслу, волеизъявлению народа и законотворчеству законодателей, поддерживая большинство мер регулирования и не ввязываться в детальное рассмотрение конституционности данных решений».

(Нынешний Председатель Верховного суда Джон Робертс строго придерживается принципа «judicial restrain». По его словам: «Если нет необходимости решать больше, необходимо не решать больше». Сам Брандайс в одном из решений Верховного суда – в 1936 году, сказал, что Верховный суд не должен брать на себя решение конституционных вопросов, если только его не обязывают это делать).

Дальше Даймонд Рут говорит: «Что же касается основных гражданских прав – свободы слова, права на частную жизнь и прочее, то тут для Брандайса никакие компромиссы совершенно не допустимы, судьи должны абсолютно жестко придерживаться положений Конституции в ее самом строгом смысле, решительно отвергая любые новые законы, не удовлетворяющие этим условиям».

Несколько по-другому, пишет о том же в своей книге «Девять», в основном посвященной современному нам составу Верховного суда, юрист и писатель Джеффри Тубин. «На протяжении почти всего двадцатого столетия политические левый и правый лагеря имели свой ясный юридический эквивалент в Верховном суде. Определенные судьи использовали Конституцию в качестве механизма, продвигающего либеральные изменения для «улучшения» общественной жизни, построения общества большей свободы и равенства, не ограничивая себя «узким» толкованием Конституции. Другие в общем придерживались консервативного взгляда, заключающегося в том, что Верховный суд обязан прислушиваться к мнению большинства – народа и Конгресса, не пытаться с судебной скамьи участвовать в законотворчестве, и должен интерпретировать Конституцию именно в «узком» смысле, в традиции мышления отцов-основателей. Не должно быть неожиданностью, что первая группа выражала и отражала в основном мнение Демократической партии, а вторая – Республиканской».

Мягко говоря, конституционная философия Брандайса в 1916 году оказалась несколько отличной от философии «правящего» большинства американских юристов.

-13-

Оппозиция

Верховный суд по определению (за несколькими указанными в Конституции исключениями) является судом апелляционным. Упрощенно можно сказать, что апелляционный суд может без объяснения отказать любому юридическому лицу либо организации в согласии рассмотреть дело. В Верховный суд ежегодно подаются тысячи дел, но только около сотни принимаются к рассмотрению. От суммарной «философии» суда, особенно от «философии» его председателя зависит общая направленность дел, принимаемых к рассмотрению, и характер постановлений суда.

С самого начала 20-го столетия и примерно до середины 1930-х годов Верховный суд, будучи судом социально консервативным, как правило, являл из себя типичный случай «судебного активизма», совершенно не чуждого judicial review (Теодор Рузвельт называл Верховный суд тех лет – «чрезмерно про-корпоративным и формалистским»). Это означает, что часть Конституции, защищающая частную собственность, включая «покупку и продажу рабочей силы» понималась судом буквально, не предполагая никакого расширительного толкования. За это время Суд проверил на соответствие Конституции сотни и сотни законодательных актов штатов, Конгресса и федерального правительства. Невероятное их количество – 184, было признано неконституционными и отменено. Большинство из них касалось трудового и социального законодательства. Например, были отменены законы различных штатов, ограничивающие детский труд, продолжительность рабочего дня, рабочей недели, регулирования вопросов техники безопасности.

Не случайно этот период в истории Верховного суда называется «Lochner era», эрой Лохнера, по основополагающему решению Суда, принятому в 1905 году. Своим решением Верховный суд, сославшись на Четырнадцатую поправку, отменил решение законодателей штата Нью-Йорк, ограничивающее рабочий день нью-йоркских пекарей десятью часами, на том основании, что такое решение ограничивает свободу контракта и противоречит праву работодателей на рабочий контракт без ограничения длительности рабочего дня. (Напомню как пример сложности интерпретации Конституции и противоречивости решений суда, что через несколько лет в уже упоминаемом решении суда по делу штата Орегон – Muller v. Oregon - делу, в котором перед судьями стоял тот же самый конституционный вопрос: может ли штат ограничивать свободу трудового контракта между частным предпринимателем и работником, благодаря новаторской позиции Брандайса (Brandeis Brief) было принято противоположное решение. Правда, надо отметить, что это было редчайшее исключение для Верховного суда эры Лохнера).

1916 год был как раз серединой эры Лохнера. В Верховном суде, в юридическом комитете Сената, в руководстве юридической ассоциации США и на постах деканов юридических факультетов большинства важных университетов (включая Гарвардский) в это время оказались юристы-консерваторы, противники Брандайса. В открытом письме в «Нью-Йорк Таймс» пятьдесят пять крупнейших юристов страны потребовали снять кандидатуру Брандайса – ни до ни после американская юриспруденция не использовала такую «советскую» тактику. Бывший Президент – и будущий (1921-1930) Председатель Верховного суда - Уильям Тафт был категорически против и очень активно обрабатывал общественное мнение. Против был бывший Госсекретарь в правительстве Рузвельта и важный член юридической комиссии Сената Элиху Рут. Президент Гарвардского университета и члены Boston Brahmins (неофициальная группа главных бостонских семей, имеющих решающее влияние на политику и экономику Большого Бостона) в письме Вильсону «объяснили» несоответствие Брандайса высокому назначению.

Любой президент давно бы сдался, тем более, что даже определенные формальности назначения были не соблюдены (главный юрисконсульт Правительства принципиально отказался написать чисто формальное представление на Брандайса, это пришлось в последнюю минуту сделать самому Вильсону), на что с удовольствием сослался юридический комитет Сената.

Впервые в истории страны вышеназванный комитет устроил публичные слушания, разрешив выступить свидетелям за и против утверждения Брандайса членом Верховного суда (согласно нормам того времени сам кандидат не допускался на слушания). Если до этого Сенат утверждал нового члена Суда простым голосованием и происходило это обычно в день передачи Президентом кандидатуры в Сенат, то на этот раз процесс утверждения проходил четыре с лишним месяца в юридическом комитете и в подкомитете!

Конечно, у Брандайса были и сторонники, просто за исключением Президента их уровень был существенно ниже. Перед членами двух юридических комитетов прошла череда юристов, общественных деятелей, социальных работников, утверждавших, как гарвардский профессор Р. Паунд, что «Брандайс – один из лучших юристов страны и в будущем будет находиться в коротком списке самых выдающихся членов Верховного суда».

В конце концов, в апреле 1916 года, подкомитет юридического комитета утвердил назначение голосованием трех против двух (разделившись строго по партийной принадлежности) и передал «дело» в комитет. В конце мая сам комитет наконец проголосовал 10 к 8, опять разделившись по партийной линии (напомню, Брандайс был республиканцем, но это не помешало членам Республиканской партии единогласно голосовать против него), и передал «дело» на голосование в Сенат. Первого июня Сенат утвердил 59-ти летнего Луиса Брандайса 47 голосами против 22 (три республиканца проголосовали «за», один демократ был «против») новым членом Верховного суда.

Через много лет член Верховного суда Уильям Дуглас, сменивший Брандайса в 1939 году, напишет: «Брандайс был воинственный борец за социальную справедливость, который не считался с уровнем и влиянием своих противников. Он был опасен не только своим величайшим талантом, своей логикой и своей храбростью. Он был опасен потому что был неподкупен... и боязнь истэблишмента была еще сильнее потому, что он был первым евреем, назначенным в Верховный суд».

-14-

Несколько слов об антисемитизме

Здесь мы хотя бы вкратце должны коснуться этого деликатного момента. Общество того времени существенно отличалось от нашего. Национальная и расовая нетерпимость допускались и достаточно часто приветствовались на любом уровне. Это могло относиться к католикам, протестантам других конфессий (например, к мормонам), к ирландцам и итальянцам – на Восточном побережье, к китайцам – на Западном. Трудно поверить, но законодатели принимали законы, направленные против той или иной расовой или национальной группы (например, антикитайский закон 1882 года: http://en.wikipedia.org/wiki/Chinese_Exclusion_Act). Ку-клукс-клан был респектабельной организацией. Один из будущих коллег Брандайса по Верховному суду, сенатор Хьюго Блэк, был высокопоставленным членом этой расистской организации. Права женщин были существенно ограничены. И, конечно, все еще не существовало практически никаких прав у чернокожих американцев, особенно на Юге. Евреи не были исключением, но совершенно не были и чем-то особенным.

На Западном побережье какого-либо массового, тем более, традиционного протестантского антисемитизма в духе Новой Англии просто не существовало. Немецкие евреи, как этническая группа, к десятым годам 20 столетия достигли удивительных, совершенно уникальных успехов во многих отраслях и были существенной частью среднего и высшего общества. Их могли не принимать в определенные отели (с 1876 года это стало модным на нью-йоркских курортах), частные клубы и в «престижные» компании, но сама по себе такая форма социального остракизма становилась все менее важной. Квоты, введенные в некоторых университетах, тоже не оказали какого-либо заметного влияния, до 10% всех американских студентов в середине 1920-х были евреями. В цитадели консерватизма, в Гарвардском университете, в 1922 году 22% всех студентов были евреи, а в 1925 среди первокурсников – 27%. В общем, евреи чувствовали себя в стране уверенно, жили очень активной общеамериканской общественной жизнью, без боязни боролись за свои (и особенно – чужие!) права и относились к проявлениям антисемитизма без излишнего драматизма.

Что же касается отдельных случаев... Они были заметной частью во время компании по утверждению Брандайса членом Верховного суда. Влиятельнейший сенатор Генри Лодж жаловался: «Если бы Брандайс не был евреем и – немецким евреем, он бы никогда не был номинирован». Тафт на слушаниях заявил, что Брандайс «использует свой иудаизм в политических целях». Бостонский юрист Артур Хилл почти все свое выступление на слушаниях посвятил несоответствию Брандайса высоким принципам христианской морали. Но всех превзошел (несколько позже) член Верховного суда, открытый антисемит Джеймс МакРейнольдс: находясь в соседних комнатах здания Верховного суда, он не здоровался и не разговаривал с Брандайсом в течение трех лет, а после его отставки в 1939 году не подписал традиционное прощальное письмо.

Опять же, ничего исключительного в таком поведении в то время не было. Например, годом позже Франклин Делано Рузвельт, будущий президент, пригласил на домашний обед своего друга, человека, которого он в свое время сделает членом Верховного суда, Феликса Франкфуртера. Очень прогрессивная жена Рузвельта Элеонор Рузвельт в тот же день написала отчет своей свекрови: «На обеде был Франкфуртер, интересный маленький мужчина, но такой еврей».

Удивительно другое, как быстро в то время в Соединенных Штатах почти исчез официальный антисемитизм. В 1932 году Президент Гувер предложил кандидатуру Бенджамина Кардозо, сефардского еврея, в члены Верховного суда (второй еврей в истории и второй в составе суда того времени).

Кандидатура была утверждена в тот же день – единогласно.

-15-

Эра прогресса

                                               «Солнечный свет – лучший дезинфектор»

                                                                                              Луис Брандайс

Итак, читателю уже ясно, что Брандайс был представителем либерального для своего времени взгляда на Конституцию и придерживался скорее радикальных воззрений на общую политико-экономическую ситуацию в стране. Как он при этом вписывался в существующую в то время борьбу идей?

Как стало понятно гораздо позже, Брандайс оказался в самом центре политического движения, которое назвали «эрой прогресса», во многом определив ее, став одним из ее ярчайших представителей. Эта полоса жизни страны не определялась партийной принадлежностью, профессией и даже статусом людей, в ней участвующих. Самыми известными представителями «эры прогресса» были президенты Теодор Рузвельт и Вудро Вильсон, будущий президент Герберт Гувер, республиканские политики Роберт Ла Фоллет, Джордж Норрис и Чарльз Хьюз, демократические – Альфред Смит, Уильям Брайен, Хюь Лонг (тот самый, из «Вся королевская рать», Френсис Перкинс и Франклин Рузвельт, члены Верховного суда Оливер Холмс и Луис Брандайс, индустриалист Эндрю Карнеги, философы Джон Дьюви и Дю Бой, историк Ульрих Филлипс, писатель Аптон Синклер, журналист Айда Тарбелл, кардинал Джордж Манделейн и тысячи менее известных людей различных профессий. Считается, что «эра прогресса» началась в 1880-х и закончилась в середине 1920-х. Она характеризовалась борьбой за социальные, экономические и политические права различных групп, но более всего – борьбой за «чистоту» власти.

«Эра прогресса» началась «внизу», на муниципальном, городском уровне, постепенно подымаясь наверх, на уровень штатов и федерального правительства. Составной частью «эры прогресса» была «эра популизма», которую обычно ограничивают 1880-ми годами. В это десятилетие прогрессивное и популистское движения почти невозможно различить. И то и другое было борьбой простых американцев, уставших от бессовестности политических деятелей, от политических махинаций и коррупции политических «машин» (вроде нынешней в Чикаго). Это было время, когда почти в каждом городе происходила микро революция, когда сбрасывали с пьедесталов десятилетиями стоявших на них местных политических божков, когда в различных местах организовывались десятки местных партий, иногда страннейших названий, но все популистского толка (их сегодняшним эквивалентом является движение Tea Party). Это было время массового изменения городских и штатных конституций и первого включения в демократический процесс народных референдумов, что, как в большинстве популистских движений, часто приводило к принятию ксенофобских и антииммигрантских законов.

Со временем, на общем фоне относительного политического успеха и выхода из жестокой экономической депрессии начала 80-х, началась борьба за социальные и экономические права.

-16-

Взгляд из 21 века

Автор этих заметок, как и большинство его читателей, придерживается весьма консервативного взгляда и очень недоволен вмешательством государства, а равно и Верховного суда, в частную жизнь, включая сюда экономические предпочтения. Как-то забыто, что всего сто лет назад нормальным делом была 60-70-ти часовая рабочая неделя (пять дней по 12 часов и 10 в субботу) – исключение составляли шахтеры-профсоюзники (добившиеся 8-ми часового рабочего дня в 1898 году), очень немногие другие – только в самых крупных городах, и с 1916 года – железнодорожные рабочие, получившие право на 8-ми часовой рабочий день первым в американской истории федеральным законом; не было никакого понятия об отпуске (4-е июля давали отгулять всем, Рождество – неоплачиваемый выходной по выбору); естественно, не было больничных дней; система страхования почти не существовала (разве что некоторые ее зачатки в очень крупных городах и на крупных предприятиях). Как-то забыто, что условия труда практически не регулировались, техника безопасности была самая примитивная, профессиональные болезни и профессиональный травматизм были запредельно высокими. Как-то забыто, что все, что сегодня принимается за данность, и что мы, какими бы ни были консерваторами, в любом случае хотим сохранить, приходилось вырывать из крепких рук работодателей и поддерживающих их законодателей. И, конечно, совершенно забыты имена людей, которые для нас все это сделали.

По количеству и важности прогрессивных (без всякой иронии) законов, положений и регулирований в области трудового законодательства «эра прогресса» не имела себе равных в истории страны. По прогрессивным изменениям в социальной сфере, включая образование, юриспруденцию, медицину, страхование, стандарты строительства, создание национальных парков, возможно, уступает только «боевым» 60-70-м. За эти годы были приняты Шестнадцатая поправка (подоходный налог), Семнадцатая (прямой выбор сенаторов), Восемнадцатая (сухой закон) и Девятнадцатая (избирательные права женщинам). Может быть, не все знают, что за принятием Сухого закона стояла совсем не протестантская мораль, а вполне конкретные грязные политические дела. В то совсем недавнее от нас время та партия, которая контролировала бары и салуны, контролировала город. Желающих узнать детали, отправляю к Киплингу и его рассказу «In San Francisco». И самое интересное, что политическая мафия с принятием Сухого закона во многом потеряла свою силу. Правда, ей на смену пришла бандитская.

Все это было осуществлено всего за 40 лет, при различных администрациях, в условиях жесточайшего американского кризиса 1890-х и всемирного Первой мировой войны.

И при значительном сопротивлении Верховного суда.

-17-

Друг и соратник

История Брандайса в Верховном суде не будет понятной и полной, если мы не скажем хотя бы пару слов о самом знаменитом (и самом цитируемом) члене Верховного суда 20-го столетия - Оливере Уэнделле Холмсе (младшем), с которым Брандайсу повезло работать бок о бок шестнадцать лет.

Человек совершенно другого поколения (он родился при девятом американском Президенте, Харрисоне, и умер при тридцать втором, ФДР), из богатой бостонской семьи, сын известного американского писателя и врача, он в двадцать лет ушел добровольцем на Гражданскую войну, неоднократно отличился (говорят, однажды наорал на Линкольна, который необдуманно полез под пули южан), был трижды ранен, потом закончил Гарвард, был своим и очень важным человеком в юридических и культурных кругах Лондона, одновременно будучи практикующим юристом и редактором главного юридического журнала Америки.

В 1881 году он пишет фундаментальную книгу (первое издание) «The Common Law» («Общее юридическое право»), оказавшую огромное влияние на несколько поколений юристов, а в 1899 году становится Председателем Верховного суда штата Массачусетс. В 1902 году Т. Рузвельт назначает его в Верховный суд страны. Как пишет Википедия, это был редчайший случай назначения не по политическим мотивам, а исключительно за заслуги в юриспруденции.

Конечно, у Холмса была своя конституционная философия. Ее можно обобщить двумя словами – просвещенный нигилизм (некоторые более смелые авторы, чем я, определяют его философию одним словом – цинизм). Суть ее заключалась в крайнем скептицизме, в общем очень низком мнении о человеке и направлении развития общества. Что касается последнего, то Холмс считал для себя невозможным и бессмысленным противостоять любому его развитию. Однажды он даже сказал, что если массы и законодатели решат, что пролетарии (весьма им нелюбимые) должны управлять страной, то и в этом случае его дело, как судьи, не вмешиваться. Отсюда, со стороны неверия в возможность влиять на законотворчество масс и нежелания это делать, он естественно пришел к философии judicial restrain.

Оливер Холмс и Луис Брандайс, Вашингтон, 1930. Здесь Холмсу 89 лет, Брандайсу – 74.

Совершенно с другой стороны к тому же принципу пришел Луис Брандайс. Глубоко веря в прогресс, прежде всего – в социальный прогресс развития общества (вспомним опять Джефферсона), в то, что законодатели в ответ на требование рабочего класса обязательно придут к ограничению рабочего дня, регулированию заработной платы, социальным реформам, Брандайс считал себя не в праве вмешиваться в законотворчество избранных народом законодателей.

Интересно, как к одной и той же судейской философии можно прийти с разных сторон. Самый важный член Верховного суда следующего поколения, Феликс Франкфуртер, тоже станет ярым приверженцем judicial restrain исходя из совершенно других соображений – исторических. Он глубоко проанализирует работу всех судей Верховного суда и решит, что наиболее эффективной она являлась в случае приверженности судьями judicial restrain: для него прецедентное право станет собственным абсолютным юридическим законом, который он не сможет нарушить даже глубоко не соглашаясь с решениями суда, которые сам будет подписывать. «Как член этого Суда я не могу позволить себе вписать в Конституцию мое частное мнение по каким-либо вопросам, даже если это мнение очень дорого мне...».

Многолетнее сотрудничество Брандайса и Холмса считают одним из самых плодотворных в истории Верховного суда. Но историки так и не пришли к согласию, кто из них больше повлиял на другого.

-18-

Брандайс в Верховном Суде

С приходом Брандайса в Верховный суд, суд консервативный, где нормой был «судебный активизм», определилась пара – Холмс-Брандайс (с 1925 года к ним достаточно часто примыкал еще один член Верховного суда – Харлан Стоун) – которая на протяжении длительного срока станет авторами большинства диссидентских мнений в решениях суда.

Диссидентское мнение члена Верховного суда, по определению, не ставшее законом, обладает совершенно особым статусом в американской юриспруденции.

Как бы противоречивым это не показалось, но на него ссылаются при решении дел в гораздо более поздние времена. Характерным примером может служить мнение Оливера Холмса в знаменитом деле Лохнера, последнюю фразу из которого впоследствии цитировали сотни судей в различных процессах. Обвинив большинство суда в «судебном активизме» и в том, что дело было решено на основании экономической теории, которую не поддерживает большинство населения, Холмс указал на противоречие прежних решений Верховного суда данному, в частности на прежнее решение суда запретить розничную торговлю в воскресенье. После чего Холмс сказал: «Некоторые из этих законов утверждают представления и несправедливости, которые, вероятно, разделяются судьями. Некоторые, возможно, свободны от предвзятостей. Но Конституция не была создана для утверждения определенных экономических теорий» (выделено мной).

Этим своим мнением Холмс не только значительно опередил время, но и приблизил тот час, когда Верховный суд – в 1937 году – отменил решение 1905 года, таким образом подведя черту под эрой Лохнера. Хотя вернее будет сказать, подведя черту на сегодня. Первыми к очередной ревизии этого старого дела вернулись юристы, члены очень влиятельного консервативного юридического форума «Сообщество федералистов» (привет Гамильтону!). Один из самых известных консервативных юристов последнего времени профессор и один из лидеров Чикагской юридической школы Ричард Эпштейн свое известное выступление на форуме в 1982 году полностью посвятил желаемому возвращению первоначального смысла «Лохнера». С приходом в настоящий состав Верховного суда ряда новых консервативных судей вернулся и интерес к пересмотру дела почти 105-ти летней давности. Так что, вполне возможно, окончательная точка в этом вопросе еще не поставлена.

За почти 23 года работы в Верховном суде Брандайс участвовал в рассмотрении тысяч дел, большинство из которых, как обычно, решали какие-то текущие проблемы и при всей важности принципа прецедента остаются только предметом изучения специалистов. Несколько же дел остались в памяти поколений и сохраняют свою важность и в наши дни. Может быть, правильнее сказать, что их значение и важность только возросли в наше время.

Брандайс оставил важный след во многих областях юриспруденции, но фундаментальным вкладом, тем, что поставило его в короткий список самых знаменитых юристов двадцатого столетия были работы в четырех сферах:

1.                 Включение права на частную жизнь в статус основных прав человека (включение в Первую и в Четырнадцатую поправки принципа «оставьте меня в покое»;

2.                  Включение социального, медицинского, статистического анализа в дополнение к своду юридических законов при решении вопросов касающихся здоровья и благосостояния как отдельных граждан, так и –особенно - классов граждан;

3.                  Антимонопольная борьба и разработка антимонопольных законов как во время президентства Вильсона, так и через посредничество Феликса Франкфуртера – во время ФДР;

4.                  Значительное расширение понятия «свобода слова», основы основ Первой поправки Конституции.

-19-

Оставьте меня в покое, please

По первому пункту главная работа Брандайса «Right of Privacy» была написана им еще в ранней молодости. Ее существенным дополнением стало диссидентское мнение Брандайса по делу Олмстед против Соединенных Штатов (1928 год). В Верховном суде рассматривалась конституционная законность подслушивающих устройств при добыче доказательств в уголовных делах. По Брандайсу такая практика была «грязным бизнесом», потенциальным вмешательством государства в частную жизнь граждан. Существенно расширив представления Четырнадцатой поправки и увязав их с Первой, Брандайс в своем мнении писал:

«Защита, гарантированная Поправками к Конституции, гораздо шире в своих пределах. Создатели нашей Конституции предприняли меры для защиты условий, при которых человек может реализовать свое стремление к счастью. Они осознали важность духовной жизни человека, его чувств, его интеллекта. Они знали, что только часть горести, удовольствия и удовлетворения от жизни принадлежит материальной сфере. Они думали о том, как обеспечить защиту верований и мыслей, эмоций и чувств американских граждан. Как защиту от государства, они даровали право «оставьте меня в покое» (The right to be let alone) – наиболее комплексное право и право наиболее ценимое цивилизованными людьми».

В данном решении Суда речь шла о возможности не только установки прослушивающих устройств без достаточных оснований, но и, например, о возможности тайного изъятия письменного документа из частного жилища, копирования его и представления в виде доказательства. Резко протестуя против подобной практики, Брандайс как будто бы предвидел электронную эру и возможность изъятия наших с вами e-mail или любых документов, хранящихся в домашних компьютерах. Но он смотрел еще дальше. В его диссидентском решении есть такие, совершенно удивительные слова: «Когда-либо может быть разработана такая технология, когда государство найдет возможность копировать документы без фактического изъятия их из секретных шкатулок, представлять их в суде и с их помощью будет способно предоставить жюри самые интимные подробности, происходящие в четырех стенах жилища. Достижения в физике и близких к ней науках со временем могут предоставить методы раскрывающие еще не высказанные верования, мысли и эмоции».

Только сегодня мы можем оценить всю гениальность такого предвидения и понять все последствия, например, здесь - http://www.theatlantic.com/magazine/archive/2011/05/are-you-following-a-bot/8448/

но, к сожалению, сегодня в Верховном суде нет никого, кто бы подумал защитить нас от извлечения и использования без разрешения наших «еще не высказанных мыслей и эмоций».

В 1928 году мнение Брандайса было единственным, идущим в разрез с мнением большинства в Верховном суде. Но прошли годы и сначала один из судей, подписавших мнение большинства, вслух признал правоту Брандайса, потом таких стало много в новом поколении Суда и, наконец, в 1967 году прецедент Олмстед был отменен большинством голосов в Верховном суде.

По этому поводу член Верховного суда Поттер Стюарт сказал: «Через четверть века после его смерти еще один компонент взглядов судьи Брандайса на вопросы защиты частной жизни включен в систему американских законов».

-20-

В сфере главной составляющей Первой поправки – свободы слова, немного судей в истории оставили след, равный Холмсу и Брандайсу. Защита Первой поправки и расширение ее значения в жизни общества происходили в самых для этого неблагоприятных условиях – во время участия США в Первой мировой войне и, пожалуй, сильнейшего после Гражданской войны страха развала страны, вызванного «красной угрозой».

Ответом государства на новые вызовы времени, угрозу самому существованию страны, была - естественная в глазах многих – законодательная и судебная попытка ограничения свободы слова. Как противовес такому подходу, в США резко усилился активизм либерального лагеря, в том числе – судебный активизм. Легальной основой такого активизма стали идеи «реальной юриспруденции» (legal realism), впервые заявивших себя в США в работах профессоров-юристов Колумбийского университета в начале-середине 1920-х, а потом подхваченных и доведенных до абсурда в конце десятилетия в Йельском университете. Но хронологически американцы не были первыми. Теория, первоначально под именем «социологическая школа юриспруденции», пришла из Англии, где одним из ее основателей оказался наш добрый знакомый Оливер Уэнделл Холмс, впоследствии придерживавшийся гораздо более традиционных принципов.

Идеологи новой школы считали, что свод законов и принципов, используемый в юриспруденции и, в частности, судьями при решении конкретных дел, не является – и не должен являться – реальным основанием для юридических и судебных решений. На самом деле, по их мнению, этого никогда и не было. Юрист только внешне, чисто формально, пользуется данным сводом; на самом деле в реальном мире он находится под непрерывным давлением социальных, экономических, психологических, культурно-антропологических сил, от сочетания и влияния которых зависит его решение. «Реалисты считали, что представление о юриспруденции как о нейтральной, научной системе, было на самом деле преднамеренной дымовой завесой, для того, чтобы скрыть и усилить предпочтения находящихся у власти», пишет Ноа Фельдман в своей книге «Скорпионы». От таких взглядов до судебного активизма оставался один маленьких шаг. И очень скоро влиятельные юристы, включая членов Верховного суда, начали пропагандировать взгляд на Закон, как инструмент для достижения желаемых социальных преобразований.

Предпосылкой такого «левого» активизма, как я уже говорил, была «правая» реакция государства на политическую активность определенных общественных слоев и организаций в 1910-1920 годах.

-21-

«Красная угроза»

Что же происходило в эти годы?

Мало кто помнит, но США как минимум дважды сталкивались с реальной «красной угрозой» со стороны анархистов-социалистов-коммунистов. (Конечно, всем известная эпоха «маккартизма» к этим случаям не относится). Первый раз это случилось в 1914-20-х годах и запомнилось, прежде всего, по делу «Сакко и Ванцетти», «героическими» именами которых была названа известная карандашная фабрика в СССР (на этом деле мы остановимся подробно в главах, рассказывающих о Феликсе Франкфуртере).

«Новое – это забытое старое» - утверждение, не требующее доказательства. Нынешний исламский терроризм только подтверждает эту аксиому. Для осуществления своих целей в относительно политически стабильном государстве и не обладая каким бы то ни было реальным демократическим большинством, радикальным политическим движениям прежде всего необходимо нарушить саму стабильность, создать ощущение хаоса, замутить политическую водицу, после чего резко возрастает вероятность поймать рыбку в мутных потоках страха и анархии. Так поступали русские революционеры в конце 19 – начале 20 веков. Террор в России в абсолютных цифрах, как показала Анна Гофман в своей книге «На службе у смерти», не имел равных в современной истории и, вполне возможно, оказался одним из решающих факторов расшатывания самого фундамента Российского государства.

Аналогичная попытка была предпринята и в США.

В зависимости от взглядов исследователей того времени, террористов-американцев называют либо анархистами, либо коммунистами, либо анархо-коммунистами. Еще в 1914-18 годах прогремели десятки взрывов в различных американских городах (только в Нью-Йорке около десяти бомб в 14-16 годах). Самым известным был теракт 1916 года в Сан-Франциско, где погибло десять человек и сорок было ранено. Его предполагаемым организатором был местный профсоюзный лидер Том Муни, анархист, последователь радикального итало-американского теоретика анархизма Луиджи Галеани. В 1918 году обеспокоенный Конгресс принял Immigration Act of 1918, являющийся доработкой Anarchist Exclusion Act 1903 года, позволяющий депортировать подозреваемых в терроризме. После ряда депортаций своих сторонников Галеани объявил американскому правительству войну. «Депортация не остановит бурю, обрушившуюся на ваш берег... Эта буря ... уничтожит вас... Мы взорвем вас».

В 1919 году ситуация резко обострилась. К своему празднику Первого мая террористы приготовили 30 праздничных посылок, начиненных динамитом, и адресовали их известным политикам, судьям и финансистам (в том числе, Рокфеллеру). Как это случается, «доброжелателей» подвела жадность: на некоторых посылках не доклеили марки и в одной из возвращенных посылок случайно обнаружили содержимое. Удалось предотвратить доставку почти всех посылок (надо отметить потрясающую эффективность почтовой службы), только несколько было доставлено и только одна взорвалась в руках служанки американского сенатора, оторвав ей обе руки.

Дальше дела развивались таким образом.

2 июня 1919, очень поздним вечером некто Карло Валдиночи, итало-американский анархист и близкий помощник Галеани, вошел в подъезд одного из домов в богатом районе Вашингтона. В руках у него был кожаный саквояж. Дом принадлежал министру юстиции США Митчелу Пальмеру. Что-то замкнуло в саквояже раньше времени и взрыв произошел на лестничной клетке. Передняя половина дома взлетела на воздух, окна в домах респектабельного района вылетели даже в соседних кварталах. Владелец дома, стоявшего как раз напротив, только что вместе с женой вернулся после позднего ужина. Его сын спал. Взрыв выбросил одиннадцатилетнего мальчика с кровати в дальнюю часть большой комнаты. К счастью, он серьезно не пострадал. Убедившись, что с сыном все в порядке, хозяин дома помчался на помощь к своему соседу: министр и его жена были контужены, но тоже уцелели – их спальня была с противоположной стороны дома. Соседом, поспешившим на помощь, был заместитель министра военно-морского флота. Его звали Франклин Делано Рузвельт.

В эту ночь и в последующее утро в различных городах в домах важных политиков и судей было взорвано восемь (!) мощных бомб. Каждая бомба содержала около 6 килограммов динамита и – вот откуда все пошло – была начинена шариками, гвоздями и гайками. В результате взрывов погибло девять человек прислуги и случайные прохожие.

Но самое страшное случилось 16 сентября 1920 года, когда Марио Буда, давно разыскиваемый властями анархист, запряг лошадь в повозку, в которую было загружено 50 килограммов динамита и 250 килограммов мелких чугунных обрезков. Со всем этим содержимым Буда подъехал к одному из зданий на Уолл Стрит в Нью-Йорке, после чего замкнул контакты своей адской машинки. Погибло 38 человек, более 400 получили ранения. Это время стало пиком «красной угрозы», широко распространенного страха, почти уверенности, что радикалы свергнут законное правительство и установят диктатуру большевистского типа.

Государство, из чувства самосохранения и отвечая на требование масс, стало закручивать гайки. По иммиграционному закону 1918 года было арестовано более 4000 человек и после сложных разбирательств более 500 были высланы из страны (несколько позже я расскажу о других законах 1917-18 годов, законах военного времени, по которым было арестовано и выслано гораздо больше людей).

Читатель, возможно, спросит, чем была вызвана сложность разбирательства и почему только один из восьми арестованных был официально осужден и куда делись остальные 3500?

-22-

Ощущение тупика

Здесь мы должны вернуться к Конституции, Биллю о правах и «судебному активизму». Государственную интервенцию в деликатную сферу прав человека в США всегда считали серьезным делом. Массовые аресты и ссылки 1920 года автоматически вызвали пристальное отношение со стороны законодателей, но особенно активны в противостоянии «тирании» государства были многочисленные либеральные общественные и политические деятели, а также юристы, включая самых высокопоставленных.

1914-1932 годы были переломными годами в истории Соединенных Штатов. Во многом схожими с 2000-2020 годами, в которых повезло (и еще, надеюсь, повезет) жить нам. И тогда и сейчас осознание «смены вех» пришло далеко не сразу, подозреваю, что в нашем случае пройдет еще несколько лет, пока общество поймет, что третий раз в американской истории (Гражданская война и Великая депрессия были первыми двумя) мы уперлись в тупик, на этот раз называемый Великой Глобализацией, выход из которого, если еще возможен, потребует совершенно нового мышления, а не спора о том сколько миллиардов – 20 или 200 надо сократить в нашем государственном бюджете.

Откуда вообще, как бы вдруг, в конце 19 – начале 20 века возникло сопротивление традиционному для Америки крайне индивидуалистическому капиталистическому пути развития?

Массовое профсоюзное движение, разного покроя социалистические движения и партии, забастовки и требования социальных изменений, конечно, возникли не из пустоты. Люди, почувствовавшие себя «на обочине» социального и материального прогресса, действительно там оказались. Только частично в этом была повинна, говоря социалистическими лозунгами, вышедшая из под всякого контроля система капиталистической эксплуатации. Гораздо более существенным, принципиально важным было то, что для Соединенных Штатов закончилась почти трехсотлетняя эпоха натуральной экспансии на юг и запад. Все эти годы люди, по каким либо субъективным или объективным причинам: недостатку персональной энергии, образования, удачи или из-за развития индустриального общества, заменяющего людей машинами, будучи вытесненными из производственного цикла, став изгоями в обществе, имели возможность собрать пожитки, погрузить их в повозку и уйти на новые земли. Там, на Западе и новом Юге, они получали практически бесплатную землю и шанс начать все сначала, шанс, который в условиях дарованной Конституцией свободы, преимуществ капитализма, развиваемой федеральным правительством системы транспортной инфраструктуры и – само собой - бескрайних просторов, большинство из них использовало себе на пользу. Меньшинство – неудачники или, наоборот, слишком предприимчивые – уходили дальше. Вместе с ними, в равных с ними условиях были миллионы новых иммигрантов, которые в динамичной экономической и политической обстановке окружающей жизни и при полном отсутствии какой-либо социальной помощи были вынуждены максимально быстро адаптироваться к «стремлениям и идеалам» американского общества.

В конце девятнадцатого века всему этому пришел конец. Нераспаханной, неосвоенной легко доступной земли больше не осталось. Тихий океан и новая граница с Мексикой стали естественной границей натуральной экспансии. Как то почти мгновенно бесконечные размеры и бесконечные возможности скукожились до вполне конечных. Еще в начале 1860-х в Сан-Франциско существовал элитный клуб «Меньше, чем за девяносто дней», куда входили полтора десятка капитанов новых кораблей с паровыми двигателями (steamers), добежавших их Нью-Йорка до Сан-Франциско менее чем за 90 дней. Через пятнадцать лет можно было приехать с Восточного побережья на Западное за семь дней во вполне комфортабельном железнодорожном вагоне.

Паровые двигатели, электрификация, газификация, нефтедобыча, массовые системы современного водоснабжения и канализации, впервые в истории возникшее индустриальное массовое домостроение на основе изобретенного метода «рамочной архитектуры» изменили представление о «норме» уровня жизни и привели к созданию совершенно новых индустрий, внутри которых очень быстро возникли гигантские монополии. Но мощный рост машинной индустрии, широкая транспортная сеть железных дорог, революция в земледелии и особенно в скотоводстве привели, с одной стороны, к использованию даже самых отдаленных и неудобных земель, с другой стороны, резко уменьшили необходимость в людях. Все это происходило в эпоху и близко не похожую на нашу, когда развитие экономики было жестко лимитировано географическими границами, когда страны были больше обеспокоены тем, чтобы не допустить на свои рынки иностранные товары, для чего ограждались от соседей густой сетью протекционистских тарифов и налогов. Соединенные Штаты не были исключением, система тарифов в стране была, может быть, самой реакционной. Такой путь развития экономики приводил к практически неминуемым кризисам перепроизводства, автоматически переходящим в глубокие социальные кризисы. Численность населения страны, тем временем, непрерывно увеличивалась как за счет высокой рождаемости, так и за счет массовой эмиграции, в основном ирландской, итальянской и еврейской, то есть, самой бедной в истории Америки (в Сан-Франциско это любимая тема дискуссии: чья эмиграция была беднее).

В результате быстро возник и достиг значительных размеров совершенно новый общественный слой, класс наемных рабочих, людей не обремененных собственностью и высоким профессионализмом, легко заменяемых на стоящих в очереди миллионы новых таких же. О том, когда капиталисты были «добрее» - тогда или сейчас, можно спорить до скончания веков, но трудно себе представить как в условиях отсутствия какого-либо регулирования и в сложившихся условиях притока неограниченной, почти бесплатной рабочей силы возможно реальное улучшение жизни людей, волей реальных обстоятельств вытесненных на периферию общества. Добавьте к этому, что все эти люди были сосредоточены в двух-трех десятках крупнейших городов.

Достаточно быстро в этот питательный бульон, состоящий из миллионов людей, очень тяжело работающих и, тем не менее, не видящих никаких возможностей вырваться за пределы своего социального «гетто», были подброшены дрожжи революционных идей. Среди социалистов-интеллектуалов были, конечно, по-своему честные люди, но, как это обычно бывает, вскоре инициативу перехватили «горлопаны и агитаторы». К счастью, люди, стоявшие за анархистско-коммунистической «красной угрозой» так и не смогли завербовать в свои ряды достаточное количество активных членов, но они опирались на серьезную массовую молчаливую поддержку как среди обездоленного класса наемных рабочих, так и интеллектуалов-либералов.

Ситуация во многом стала напоминать революционную.

-23-

Но, к счастью, выше сравнительно небольшого слоя радикалов и им сочувствующих образовался уже большой, серьезный слой людей, пытавшихся понять причины кризиса капитализма и найти пути выхода из него, не отвергая сам капиталистический путь развития (правда, подвергая все большему сомнению принцип рыночной экономики). Среди них были как либералы, так и консерваторы, но их противостояние закончилась явной победой первых – приходом к власти ФДР и социальной политики «New Deal».

Эти люди имели рычаги влияния, часто сами были этими рычагами. Одни из них, люди практические, искали выход в реальном, детальном, всеохватывающем изменении существующих законов для облегчения не только участи людей «на обочине», но и все более недовольного, все более отодвигаемого на обочину среднего класса.

Под давлением таких людей законодатели разного уровня принимали законы, например, забирающие часть власти у монополистов-капиталистов (путем регулирования) и передающие ее представителям народа - профсоюзам или государственным структурам. Или «прощающие» долги фермерам. Или образующие финансовые системы, которые помогали малым бизнесам и фермерам, освободиться из тисков безжалостного долгового истребления крупными банками. Или изменяющие трудовое законодательство и улучшающие условия труда. Среди людей «практических» были известные сенаторы Ла Фоллетт и Альфред (Ол) Смит, Президент Вильсон первого срока, ФДР в роли губернатора Нью-Йорка и многие другие.

Другие, теоретики либерализма, в это же время подводили серьезную философскую, политическую, экономическую, социальную, историческую и юридическую базу, позволившую со временем вырваться за пределы тупика натуральной экспансии и «дикого» капитализма. К этим людям относились Джон Девью – в философии, Герберт Кроли – в политике, Чарльз Бирд – в истории, Торстин Веблен – в экономике (и конечно, Кейнс – в Англии).

В юриспруденции главными винтиками этого гигантского механизма «нового мышления» были Холмс, Брандайс и две новые восходящие звезды – Феликс Франкфуртер и Биллингс Лернед Хэнд.

Конечно, во всем этом «новом либерализме» был ощутимый привкус социализма и принципа «отобрать и поделить». Но объективно, таково было требование времени, связанное с глубоким разочарованием в результатах разделения прибыли между вовлеченными в процесс производства людьми, во все растущей пропасти доходов между сверх богатыми и остальными, в уверенности в срастании коррумпированной капиталистической верхушки с такой же коррумпированной политической, в крайней, беззастенчивой грабительской политике финансовых корпораций (не правда ли, очень похоже на наше время?). В это время необычайно популярными стали новые идеи плановой экономики, за которыми стояли как реальные достижения огромных американских государственных плановых программ Первой мировой войны (прежде всего – the War Industries Board ) и послевоенного времени (программ помощи фермерам), так и пропагандистские «достижения» в коммунистической России и фашистской Италии.

В это сложное и противоречивое время огромному давлению как справа, так и слева подвергалась не только традиционные политические и экономические доктрины страны, но и сами ее принципы свободы, воплощенные в Конституции и Билле о правах.

-24-

Свобода слова

Вопрос о пределах свободы слова является совершенно естественным и законным вопросом в демократическом обществе. Первая поправка к Конституции гарантирует, что Конгресс США не будет «поддерживать какую-либо религию или утверждать государственную религию; запрещать свободное вероисповедание; посягать на свободу слова; ограничивать свободу собраний; ограничивать право народа обращаться к Правительству с петициями об удовлетворении жалоб».

Самым сложным для понимания и интерпретации в этом коротком списке является понятие «свободы слова». Никто и никогда, кроме, может быть, самых крутых анархистов, не воспринимал это понятие в его абсолютном значении.

У представления о свободе слова исторически были две составляющие: политико-экономическая и этическая. Первая возникла как снизу - из внутреннего требования самоуправления общин, гильдий, муниципальных органов – так и сверху – из понятного желания власти узнать хотя бы частичную правду о самой себе и положении дел в управляемом регионе. Этическая составляющая восходит к понятию естественных прав человека, к защите достоинства человека. Эти две составляющие могут и в реальной жизни действительно вступают в конфликт друг с другом, особенно в тех случаях, когда гарантия свободы слова пересекается с гарантированным конституцией правом собственности. Исторически, представления свободы слова, восходящие к античным временам Греции и Рима и некоторым мусульманским правлениям седьмого века, были включены в современную политическую структуру общества достаточно поздно, обычно, как начало, вспоминают английский Билль 1689 года. Американские антифедералисты, больше всего боявшиеся усиления государственной власти – «тирании государства», потребовали более определенных конституционных гарантий в дополнение к существующим в Конституции. В результате, через три года после принятия Конституции был приняты Конгрессом и ратифицированы штатами первые десять поправок, из которых Первая стала самой знаменитой и в части свободы слова – самой противоречивой.

Как и многие другие положения Конституции, сегодняшние представления о свободе слова являются результатом эволюции общества и исторически эти представления как сужались, так и расширялись. Некоторые ограничения были вполне спокойно приняты обществом, например, запрет на нецензурные выражения в определенных органах печати и телевидения, ограничения рекламы табачных изделий, ограничения и в определенных случаях полных запрет порнографии. В свою очередь, другие расширения понятия общество восприняло с большим трудом, например, приравнивание сжигания американского флага к свободе слова или разрешение профсоюзам бесконтрольно тратить деньги на политические компании. Во многих случаях все было не так очевидно. Хотя еще Джон Милль в 19 веке предложил тест для определения границ свободы слова: «Единственной целью применения силы к любому члену цивилизованного общества против его воли является предотвращение вреда другим», но сразу же возникли разные и противоречивые толкования понятия вреда.

Положение стало еще более неопределенным в военное время.

-25-

Закручивание гаек

Alien and Sedition Acts 1798 года («Закон об Иностранцах и Мятежных акциях») стал первым официальным законом (Конгресса), ограничивающим свободу слова. Его действие в основном истекло через три года и ни Конгресс ни Верховный суд никогда прямо не комментировали это решение, хотя резко отрицательное отношение к нему многих известных политических деятелей, Джефферсона – прежде всего, широко известно. Даже сам Президент Джон Адамс считал свою подпись под этим законом самой большой ошибкой своего президентства. Весь девятнадцатый век Верховный суд ни разу не рассматривал вопросы свободы слова, но все изменилось в двадцатом.

С началом Первой мировой войны в США, как и практически во всех других странах-участниках, под маркой патриотизма резко усилились националистические и расистские настроения. Второй Ку-клукс-клан, рожденный в 1915, был, конечно, чисто расистской организацией, но возрождение идеи о преимуществах белой расы проникло и в широкие круги политической и интеллектуальной жизни, обычно под кодовым выражением «англо-говорящие люди». Ксенофобия и ура-патриотизм стали существенной частью политического процесса и привели к принятию «Закона о шпионаже» 1917 года, который объявил уголовным преступлением проявление несубординации, нелояльности, призыв к мятежу и отказ от службы в вооруженных силах страны. Еще дальше пошел закон «О призыве к бунту» 1918 года (официально он считался дополнением к закону 1917 года), приравнявший к преступлению даже нелояльные, оскорбительные и непристойные заявления против правительства и государственных организаций (например «Красного Креста) и оскорбительные действия в отношении флага и высказывания против людей в военной форме.

В 1918 году, во время обыска в здании, где располагался штаб Социалистической партии, были найдены протоколы заседаний ЦК партии. В одном из них было записано решение от августа 1917 года отпечатать 15 тысяч листовок и распространить их среди призывников. В листовках говорилось об оппозиции армейскому призыву, приравнивалась участь солдат к заключенным и был призыв не поддаваться запугиванию. После обыска Чарльз Шенк, Генеральный секретарь партии (должность не очень высокая в то время), был арестован и вскоре осужден на основании «Закона о шпионаже». Апелляция Шенка достигла Верховного суда.

Это было известное дело «Шенк против Соединенных Штатов», ставшее очень важным прецедентом. Пытаясь противостоять господствующей тенденции все усиливающейся нетерпимости к выражению мыслей и сужению представлений Первой поправки в области свободы слова, Брандайс и Холмс сделали все возможное, чтобы установить разумные рамки, каким-то образом сузить критерии для обвинения американских граждан по двум новым законам. Оба они на этот раз присоединились к решению Суда, который единогласно поддержал прежнее заключение нижестоящего суда.

Но само решение Верховного суда оказалось далеко не победным для сторонников слишком широкой интерпретации новых законов.

-26-

«Clear and present danger»

Процедура принятия решения в Верховном суде обычно выглядит так.

В начале каждой сессии Суда председатель Суда решает какие из поданных в суд дел будут рассмотрены в течении примерно девятимесячной сессии и определяет график их рассмотрения, обычно оставляя самые важные и противоречивые на последний месяц. Судьи вместе со своими клерками (помощниками) изучают дело и в определенный графиком день устно аргументируют свое решение по данному делу перед остальными коллегами по Суду. Если есть полное согласие, то Председатель назначает – обычно, но далеко не всегда, по очереди – одного из судей для письменного обоснования решения, которое затем и называется Решением суда. В случае несогласия некоторых членов суда Председатель поручает написать Решение кому-либо из большинства. Если есть несогласные, то любой из них – обычно по договору с другими несогласными, но часто некоторые или все из них – письменно обосновывает (или обосновывают) свое диссидентское мнение. В день голосования по делу вслух зачитывается Решение большинства, которое станет официальным законом, и диссидентские решения. Иногда, хотя и очень не часто, судьи меняют свое мнение во время голосования. Иногда судьи из большинства считают важным дополнить основное Решение какими-то своими рассуждениями и тогда возникают Дополнения к Решению, наглядно показывающие, что к Решению можно прийти с разных точек зрения.

Автором Решения Верховного суда по делу Шенк против Соединенных Штатов (март 1919) был Оливер Холмс. Это был один из редких случаев, когда Холмс присоединился к консервативному большинству. В своем мнении он в частности написал:

«Вопрос в каждом конкретном случае заключается в том, не создают ли сказанные слова в силу своего содержания или обстоятельств, при которых они были сказаны, clear and present danger (очевидную и действительную угрозу или в других возможных переводах: явную и непосредственную опасность; прямую и явную угрозу), не приносят ли они существенный вред, который Конгресс Соединенных Штатов имеет право предотвратить. Это вопрос близости (событий) и степени (опасности). Когда страна находится в состоянии войны многие вещи, которые могли быть сказаны во время мира, являются таким препятствием в военных усилиях, что их высказывание (публичное заявление) не может быть терпимо во время, когда люди сражаются, и никакой суд не может относиться к ним, как находящимся под защитой конституционных прав».

В этом же решении Холмс написал слова, которые сами стали чем-то вроде прецедента: «Никакая, даже самая последовательная защита свободы слова не защитит того, кто зная о лживости своих слов, кричит «Пожар!» в театре и провоцирует панику».

Новая концепция или, как говорят юристы, тест (проверка) на clear and present danger пробивалась с трудом.

О сложности и противоречивости взглядов судей в зависимости от обстоятельств конкретного судебного дела говорит то, что даже сам автор нового теста не всегда был последователен в своих решениях. Надо добавить, что федеральные законы 1917-18 года в вопросах преследования инакомыслящих давали слишком много свободы штатам, в каждом из которых были свои законы, что приводило к большим странностям и судебным противоречиям.

Буквально через несколько дней после Шенк в Верховном суде рассматривался гораздо более политизированный случай «Дебс против Соединенных Штатов». Разница между Шенк и Дебс была в личности Евгения Дебса, который был известнейшим политическим и рабочим лидером, пятикратным кандидатом в президенты США от Социалистической партии. Дебс был осужден на десять лет и лишен американского гражданства за произнесение речи на митинге в штате Огайо, где он протестовал против вступления США в войну и весьма осторожно высказался против призыва. За несколько дней до этого Дебс почти слово в слово произнес свою речь в другом штате, где законы были мягче и где на его речь не обратили никакого внимания. Но прокурор штата Огайо оказался человеком суровым.

В своем Решении (опять Холмс) Суд постановил, что хотя в выступлении не было слов, за которые можно было осудить на основании принципа clear and present danger, но поскольку в речи на митинге «присутствовали намерение и эффект противодействия призыву в армию и военным приготовлениям», то дело ничем не отличается от прецедента Шенк и автоматически предполагает аналогичное решение. Дебс оказался в тюрьме, из которой, несмотря на потерю своего гражданства, провел свою самую успешную президентскую компанию (последнюю из пяти) на выборах 1920 года. В день выборов он получил почти миллион голосов, что составляло 3,4% всех проголосовавших. Я вернусь к судьбе Дебса несколько позже.

-27-

С осени 1919 года в США фактически не стало эффективного правительства: Вурдо Вильсон был частично парализован после инсульта, что тщательно скрывалось семьей и некоторыми информированными людьми в Администрации. Неформальным главой правительства стал министр юстиции Митчел Пальмер, известный ксенофоб, тот самый, в доме которого взорвалась «анархистская» бомба летом 1919 года. С его приходом к власти репрессивная судебная система закрутилась на всю катушку. 4 ноября он объявил, что в стране выявлено «до 60 тысяч организованных агитаторов троцкистской доктрины», которые проникли к «церковным алтарям, в наши школы, проползли под крыши наших домов». В новогоднюю ночь 1920 года после гигантского рейда полиции было арестовано около 6 тысяч человек, не американских граждан, большинство из которых было выслано на основании закона «О призыве к бунту».

Несмотря на прецедент Шенка и на его все большее признание в юриспруденции несколько последующих громких процессов подтвердили тенденцию к «закручиванию гаек». Например, в 1925 году Верховный суд поддержал обвинительный приговор против анархиста Бенжемина Гитолова, вина которого заключалась в написании радикального левого манифеста и нескольких статей в открытой прессе.

Но в демократическом обществе такая тенденция не могла не встретить активное сопротивление. В более широком общественном смысле сопротивление вылилось в создание в 1920 году American Civil Liberties Union (ACLU), с тех пор самой известной в стране общественно-юридической организации по защите прав человека. В широком политическом смысле после окончания войны произошли определенные изменения в мировоззрении общества, связанные, в том числе, с окончанием паники «красной угрозы», истечением срока в 1921 году основных положений законов 1917 и 1918 годов и приходом в Белый дом Президента Гардинга (неожиданно умершего в Сан-Франциско во время компании переизбрания в 1923). Одним из своих первых решений новый Президент освободил из тюрьмы Евгения Дебса и еще 23 известных политических заключенных, а вскоре – практически всех осужденных по законам военного времени.

В узком юридическом смысле это сопротивление выразилось в более тесной координации Холмса и Брандайса внутри Верховного суда в противостоянии тенденции ограничения свободы слова.

-28-

Право писать «глупые» листовки

В этих заметках я пытаюсь показать, что американские «стремления и идеалы» не были чем-то спущенными раз и навсегда откуда-то сверху, а являются результатом – впрочем, еще не законченным – сложного эволюционного демократического процесса, реальной борьбы противоборствующих общественных слоев американского общества. Борьба за расширение понятий свободы слова была частью такой борьбы, с ее прорывами, отступлениями и тщательной, обычно скрытой от посторонних глаз перегруппировкой сил.

В 1919 году в Верховном суде рассматривалось дело Абрамс против Соединенных Штатов, наверняка одно из самых известных в судебной истории страны.

Яков Абрамс был одним из пяти друзей, которые собрались на съемной квартире Абрамса в Нью-Йорке для обсуждения содержания антиамериканских листовок и способов их изготовления. Все пятеро были евреями, недавними выходцами из России. Прожив в США от пяти до десяти лет, никто из них не обращался за получением американского гражданства. На суде они в разное время называли себя или революционерами или анархистами, один из них упорно называл себя социалистом. В результате сговора были написаны, изготовлены и разбросаны из окон нью-йоркского дома два типа листовок. Первая была написана на английском одним из обвиняемых по фамилии Липман и обращалась к американским рабочим. Она была подписана – «Революционеры». В ней после протеста против посылки американской армии в Россию было, в частности, сказано: «...Рабочие, нашим ответом на варварскую интервенцию должна стать всеобщая забастовка!.. Если против народа России будет применено оружие с целью установление там наших порядков, то мы тоже возьмемся за оружие. Русская революция призывает: Рабочие всего мира! Проснитесь! Восстаньте против ваших и наших врагов! Товарищи, у мирового рабочего класса есть только один враг – КАПИТАЛИЗМ». Вторая была написана на идиш, обращалась к русским эмигрантам и в основном повторяла английскую версию, но была дополнена одной совсем веселой фразой: «...Рабочие на оборонных заводах, вы производите пули, штыки, пушки, которыми будут убивать не только германцев, но и наших лучших, самых близких товарищей, которые в России борются за нашу свободу».

За такие «шалости» каждый из пятерки по «Закону о саботаже» получил от трех до двадцати лет тюрьмы. Верховный суд поддержал приговор, но на этот раз его члены разделились во мнениях. Двумя диссидентами были Холмс и Брандайс.

Я должен со всей определенностью сказать, что ни Брандайс ни тем более Холмс не были даже в самой малой степени социалистами и сторонниками идей революционного рабочего класса в духе обсуждаемых листовок. Доказательство этого выходит за рамки моих заметок и я просто попрошу поверить мне на слово. Но они были высокими профессионалами, людьми принципов и приверженцами либеральной судейской философии. Для них Первая поправка была священным документом, принятым именно для защиты высказываний индивидуума, свободного, безбоязненного выражения его мыслей – главного условия в действительно демократическом процессе развития общества. Мысли, размышления, высказывания, как угодно противоречащие устоявшимся политическим доктринам и традициям не могут и не должны стать причиной репрессии в отношении выразивших их людей. Действие – да, может и по закону – должно.

По словам очень популярного гарвардского профессора Чаффи, считавшего приговоры по Шенк и Дебс большой ошибкой и со временем почти убедившего в этом Холмса: «Свобода слова служит важным национальным целям, страна будет страдать больше от ограничения свободы слова, чем от сомнительных и неясных угроз исходящих от непопулярных доктрин». Исключения для военного времени тоже должны быть подвергнуты более строгой проверке. Согласно Холмсу, Брандайсу и согласившемуся с ними в Шенк всему составу Суда, такой проверкой должен быть тест на очевидную и действительную угрозу. В диссидентском мнении по Абрамс Холмс от своего и Брандайса имени пошел несколько дальше стандартного теста на очевидную и действительную угрозу.

«В этом случае, - писал Холмс, - к двадцати годам тюрьмы были приговорены люди за публикацию двух [про большевистских] листовок, которые, я полагаю, обвиняемые имеют столько же прав публиковать, как правительство публиковать Конституцию... Я думаю, что мы должны быть неизменно бдительны в отношении попыток подвергать цензуре выражение мнений, к которым мы питаем отвращение и которые пугают нас до смерти, до тех пор, пока они непосредственно не вступают в противоречие с ясной и несомненной целью закона, в этом случае для спасения страны потребуется немедленное запрещение распространения таких мнений».

По Холмсу, правительство, Конституция и сама жизнь - все это лишь «эксперимент». В успешном эксперименте очень важно дать возможность новым идеям соперничать со старыми: «Высшее благо постигается прежде всего в свободной рыночной стихии идей; лучший экзамен на правду - жизнь самой мысли, утвердившейся в ходе конкуренции». Первая поправка, по Холмсу и Брандайсу не дает правительству никакого права подавления (цензуры) опасных идей за исключением «прямой и явной угрозы». «Глупые листовки (выражение Холмса), написанные никому не известным человеком, ни в коей мере не являются «прямой и явной угрозой». Двадцатилетний тюремный срок за написание «глупых» листовок является антиконституционным наказанием людей, высказавших свое мнение. И, наконец, самые важные слова в конце:

«Преследование за выражение мнений кажется мне совершенно логичным. Если у вас нет сомнений в своих целях и в своей власти и вы со всей страстью хотите определенного результата, то совершенно естественно выразить ваши желания в законе и отмести все другие оппозиционные мнения.... Но когда люди осознают, что время может опровергнуть их символы веры, они придут к пониманию того... насколько лучше благородная цель достигается свободным обменом идей».

Диссидентское мнение Холмса и Брандайса по делу Абрамс в свою очередь вызвало острую дискуссию среди юристов, в результате чего в юриспруденции появилась популярная концепция в защиту Первой поправки под названием «Свободная рыночная стихия идей», получившее такое название по словам Холмса. И как обычно, волны диссидентского решения Холмса и Брандайса вызывали многочисленные споры среди судей и достигли далеких будущих времен, пока в 1988 году в решении Hustler Magazine v. Falwell Верховный суд окончательно не поставил точку, заявив вполне официально, что «основным принципом Первой поправки является нейтральная позиция правительства на рынке идей».

-29-

«Пожертвовавший свободой ради безопасности

не заслуживает ни свободы, ни безопасности»

Бенджамин Франклин

Одним из последних известных дел по защите свободы слова с участием Брандайса стало дело «Уитни против штата Калифорния» в 1927 году. По калифорнийскому закону была осуждена женщина, которая финансово помогала Коммунистической рабочей партии, официально призывающей к насильственному свержению правительства. В диссидентском решении опять соединились Холмс и Брандайс, но на этот раз решение было написано Брандайсом. Историки юридической защиты Первой поправки считают это решение «одним из величайших случаев зашиты свободы слова когда-либо написанным членом Верховного суда». Брандайс в своем и Холмса диссидентском решении, уточнил положения «очевидной и действительной угрозы», включив в него условие, что «угроза должна быть настолько непосредственной и близкой, что она может осуществиться до того, как у общества появиться возможность ее тщательного обсуждения». А дальше шли, ставшие знаменитыми, слова:

«Боязнь серьезного вреда не может сама по себе оправдать ограничение свободы слова и собрания. Люди боялись ведьм и сжигали женщин. Функция свободы слова заключается в освобождении людей от связывающих их иррациональных страхов... Отцы-основатели, добившиеся независимости в результате революции, не были трусами. Они не боялись политических вызовов. Они не наводили порядок за счет свободы».

Все в который раз возвратилось к «отцам-основателям».

-30-

Как выглядел Луис Брандайс в глазах современников?

Несколько человек сравнивали его с Линкольном. Например, Шлесинджер пишет о нем так: «Он был высоким, слегка сутулым человеком с длинными седыми волосами и глубоко посаженными глазами, лицом аристократа-меланхолика с явным выражением ума, даже мудрости, чем-то похожим на еврейского Линкольна. В споре он был яростен, этим напоминая суровую праведность ветхозаветных пророков; его бескомпромиссность в споре временами приводила к тому, что он не видел, что и у его оппонентов могут быть честные мотивы. Но вне борьбы и споров, разговаривая с заметным кентукским акцентом со своими друзьями, он был человеком редкой искренности и душевности».

Практически все отмечали его неподкупность и предельно скромную частную жизнь. Нью-Йорк Таймс в 1910 году в статье о Брандайсе писала: «Некоторые покупают бриллианты, другие – редкие картины или дорогие автомобили. Его хобби заключается в том, чтобы позволить себе роскошь рассматривать и решать проблемы, волнующие простых людей, и категорически отказаться от вознаграждения за это». Как-то Брандайс заметил, что одним из его самых главных достижений в жизни была реформа страховых компаний в Массачусетсе, чему он посвятил три года своей жизни и за что не получил ни цента компенсации. Эта реформа (Брандайс сам написал Закон, принятый законодателями штата) положила конец широко распространенному обману и надувательству простых владельцев страховых полисов, то есть самых широких народных масс.

В течение своей долгой и крайне продуктивной жизни Брандайсу повезло увидеть результаты своих трудов. Многое из того, за что он боролся, стало законом страны. Защита права на частную жизнь вошла в кровь и плоть американской юриспруденции, борьба за свободу слова закончилась существенным успехом и изменением законодательства, коренным образом изменилось трудовое законодательство, вопросы регулирования зарплаты и рабочего дня были признаны конституционными, даже право на организацию профсоюзов было признано законным. В конце своей жизни, при ФДР, он увидел плоды и своих экономических идей, особенно в сфере борьбы с монополиями.

И была еще одна область деятельности Луиса Брандайса, где он сыграл очень важную, хотя и противоречивую роль. Судьба, однако, не позволила ему увидеть результат.

Речь идет о роли Брандайса в признании американским еврейством самих идей сионизма.

(продолжение следует)


К началу страницы К оглавлению номера

Всего понравилось:0
Всего посещений: 1260




Convert this page - http://berkovich-zametki.com/2011/Zametki/Nomer9/Judovich1.php - to PDF file

Комментарии:

Игрек
- at 2011-09-27 01:36:03 EDT
Большое спасибо всем откликнувшимся добрым словом. Это обязывает более серьезно отнестись к третей части, которую пытаюсь найти время дописать сейчас.. и, боюсь, к еще ненаписанной четвертой. В самом деле, из замысла короткой статейки о судьях-евреях в Верховном суде получается что-то весьма отличное от первоначального замысла. И очень уж длинное. Сейчас, к примеру, меня занесло в исследвание Бальфурской декларации... и такое открывается!

Элиэзеру Рабиновичу:
ФДР заболел в августе 21-го. В статье речь идет о 19-ом. ФДР был не очень силен в учебе в своей знаменитой школе и в Гарварде, но успешно компенсировал это спортом и работой над собой. Вся его борьба с инвалидностью была продолжением (сама по себе - потрясающе мужественным) его попытки с ранней юности выделиться из весьма достойного окружения гигантской работой над не вполне от рождения здоровым телом. Он, например, регулярно купался вплоть до ледовой корки на воде. По одной из версий, его болезнь как раз и была связана с результатом переохлождения после одного из таких купаний (речь идет о первых признаках, еще в десятые годы)

Е. Майбурду:
мне кажется, что моя версия ACLU очень близка к версии Вики, которую я только что прочел. Хотя, сами знаете: сколько историков, столько и версий. Кстати, с нетерпением жду Вашу книгу. Предвкушаю удовольствие.

Борис Дынин
- at 2011-09-22 03:12:08 EDT
Распечатываю для тех знакомых, кто чурается интернета. Пропагандирую среди интернет-манов как здесь, так и в России
Элла Игреку
- at 2011-09-15 17:14:47 EDT
И вот еще что в голову пришло погодя:

Историю западной демократии можно, а принципе, рассматривать как гегелевскую борьбу противоположностей - свободы и равенства. Момент, когда одна из них окончательно одержит верх, будет концом западного образа жизни. Сдается мне, мы сейчас близки к победе равенства...

Е. Майбурд
- at 2011-09-15 15:55:24 EDT
Игорь, вы гигант! Поражаюсь вашей способности глубоко анализировать и совершенно ясного излагать довольно-таки сложные и запутанные материи. В остальном присоединяюсь к сказанному Герцманом и Тененбаумом.
По странному совпадению, имена Брандайса и Хэнда фигурируют в одном из новых моих текстов - в контексте экономическом, - который, возможно, когда-нибудь появится в Заметках. Первого я цитирую, а второй - излагаю суть одного из его интереснейших определений, которое нашел в одной книге по экономике.
Одна частность. У меня есть книга ACLU vs. USA (автора назвать не могу в данную минуту, находясь вне дома), где история создания этой организации подана в несколько ином ключе. Интересно было бы услышать ваше мнение.
Глубоко благодарен за статью.

Элиэзер М.Рабинович
- at 2011-09-10 16:28:04 EDT
Прекрасная статья, прямо как учебник, и безусловна должна быть в числе лучших статей года.

В свете моей недавней недели без света, мне было интересно мнение судьи Брандайза, что контроль правительства над монополиями не может быть эффективен, а в таких случаях правительство просто должно компанией владеть. Я видел жалкую беспомощность и лживость электрической компании-монополии, неспособной быстро ликвидировать последствия урагана, и склонен согласиться с мнением судьи.

Как мог Франклин Рузвельт побежать на помощь соседу? Он ведь был инвалидом?

Инна
- at 2011-09-09 15:03:22 EDT
Я Вам очень благодарна за эту работу и поражена Вашими знаниями. Не пропустила ни одного слова.
Юлий Герцман
- at 2011-09-08 21:53:43 EDT
Прекрасно написано: четко, ясно, очень информативно.
Элла
- at 2011-09-08 09:50:45 EDT
Спасибо, прекрасное пособие по современной истории, не только американской.
Б.Тененбаум-Игреку
- at 2011-09-08 00:01:10 EDT
Игорь, материал ваш заслуживает многократной хвалы, и больше всего мне понравилось то, что вы замечательно передали контекст того времени, и эволюцию понятия того, что считается нормой, социальной и юридической. И простите меня - по недостатку в данный момент свободного времени я не могу написать подробную и основательную рецензию, которую написать бы следовало. Очень вам признателен.